Viceministerio de Interculturalidad traba derecho a la consulta

- Denuncian absurdo plazo de 15 días establecido de manera arbitraria por el viceministerio de Interculturalidad.

Servindi, 6 de febrero, 2015.- El plazo de 15 días contado a partir de su publicación en el diario oficial para solicitar la consulta previa de una norma o medida administrativa es reducido y vulnera los principios de buena fe, flexibilidad y el propio derecho a la consulta.

Así lo advirtió el abogado Juan Carlos Ruiz Molleda al analizar la reciente solicitud de la organización amazónica AIDESEP, para consultar el decreto supremo que aprueba un endeudamiento para financiar el proyecto “Catastro, Titulación y Registro de Tierras Rurales en el Perú, Tercera Etapa - PTRT3”.

El Decreto Supremo 365-2014-EF se publicó el 27 de diciembre de 2014, y la petición de la AIDESEP se presentó el 27 de enero último, fuera del plazo fijado arbitrariamente por el Ministerio de Cultura y que venció formalmente el 12 de enero.

"¿Estamos ante un plazo razonable? ¿Podemos concluir que AIDESEP perdió su derecho a la consulta de la mencionada medida? ¿Y si se le pasa ese plazo a un pueblo indígena afectado, pierde el derecho a la consulta?" son algunas de las preguntas sustanciales que formula Ruiz Molleda.

El analista concluye en que el plazo resulta absurdo pues no es razonable para que una comunidad campesina o nativa conozca y entienda la medida, convoque a sus miembros a una asamblea en los plazos establecidos en el estatuto, estudie las implicancias de la norma, se asesore adecuadamente, debata y elabore la presentación de la petición y finalmente la presente en Lima.

El plazo "absolutamente insuficiente" demuestra que los autores de la Resolución Viceministerial 010-2013-VMI-MC del 12 de diciembre de 2013 desconocen la realidad de las comunidades, e insisten en legislar "pensando en la realidad de Lima."

La norma dice literalmente lo siguiente: “7.5. El escrito que contiene la solicitud de consulta debe ser presentado dentro de los 15 días calendarios posteriores a la publicación de la propuesta de la medida en el Diario Oficial”.

A continuación el artículo de Juan Carlos Ruiz Molleda:

Sobre cómo el Viceministerio de Interculturalidad pone trabas a la consulta: ¿Solo 15 días para solicitarla?

Por Juan Carlos Ruiz Molleda

El día martes 27 de enero, AIDESEP presentó el pedido de consulta del Decreto Supremo N° 365–2014–EF del Ministerio de Economía y Finanzas, que aprobó en su artículo 1: “la operación de endeudamiento externo a ser acordada entre la República del Perú y el Banco Interamericano de Desarrollo - BID, hasta por la suma de US$ 40 000 000,00 (CUARENTA MILLONES Y 00/100 DÓLARES AMERICANOS), destinada a financiar parcialmente, el Proyecto “Catastro, Titulación y Registro de Tierras Rurales en el Perú, Tercera Etapa - PTRT3”.

Esta presentación vuelve a visibilizar la arbitraria regla que estableció el Ministerio de Cultura: que los pueblos indígenas solo contaban con 15 días para presentar el pedido de consulta previa, luego de publicada la medida. Esta regla fue establecida en el “Procedimiento del derecho de petición de los pueblos indígenas para la inclusión en un proceso de consulta previa o para la realización del mismo, en el Ministerio de Cultura”, aprobado mediante Resolución Viceministerial Nº 010-2013-VMI-MC, y publicado el día 12 de diciembre del 2013. En dicha norma se dice literalmente lo siguiente: “7.5. El escrito que contiene la solicitud de consulta debe ser presentado dentro de los 15 días calendarios posteriores a la publicación de la propuesta de la medida en el Diario Oficial”.

Si tenemos en cuenta que el Decreto Supremo N° 365–2014–EF fue publicado el 27 de diciembre del 2014, y la petición de AIDESEP fue presentada el 27 de enero pasado, es decir, fuera del plazo de 15 días establecido por el Ministerio de Cultura (el plazo venció el 12 de enero), nos preguntamos: ¿estamos ante un plazo razonable? ¿Podemos concluir que AIDESEP perdió su derecho a la consulta de la mencionada medida? ¿Y si se le pasa ese plazo a un pueblo indígena afectado, pierde el derecho a la consulta?

Lo primero que hay que cuestionar es que el Estado no informe de manera directa a los representantes de las organizaciones indígenas afectadas las medidas que piensa adoptar. Lo que hace, es informarles a través de la publicación de las normas en el diario oficial, lo que no garantiza que los pueblos indígenas (PPII) puedan conocer efectivamente de las medidas. Los PPII tienen serias dificultades para acceder a las publicaciones oficiales fundamentalmente por tres razones. Primero porque ésta solo se vende en las capitales de región y de provincia, y no en las zonas rurales donde viven los pueblos indígenas. Segundo, porque estas publicaciones son en idioma español y no en las lenguas nativas, que son las que mejor manejan las organizaciones indígenas, desconociéndose el derecho a la propia lengua contenido en el artículo 2.19 de la Constitución y en el artículo 4.1 de la Ley N° 29735 (Ley que regula el uso, preservación, desarrollo, recuperación, fomento y difusión de las lenguas originarias del Perú) (1). Y en tercer lugar, porque los pueblos indígenas son culturas orales y no escritas.

Incluso se podría hablar de barreras económicas, no solo por la ausencia de dinero para comprar todos los días el diario oficial, sino (en el caso de los PPII) por la ausencia de recursos para traerlo desde las capitales. Es evidente que estas diferentes barreras dificultarán que los pueblos indígenas conozcan a tiempo las medidas que les afectan. Estas barreras geográficas, idiomáticas, culturales, económicas, de información, exigen que se informe a los pueblos indígenas en forma expresa y directa las medidas que se pretende adoptar.

Una buena salida sería que las normas que generan impactos generales puedan ser comunicadas a las organizaciones nacionales representativas, o regionales, a efectos que evalúen la posibilidad de requerir o no la consulta previa. En caso de medidas que afectan a colectivos más específicos o de impacto focalizado en una caserío o en una zona más pequeña, debería comunicarse dicha medida a las organizaciones cuyas bases están siendo afectadas, o a los afectados directamente.

Pero además, es evidente que el plazo de 15 días es un plazo muy reducido y ajustado para que la comunidad campesina o nativa, 1) pueda primero conocer y entender la medida, 2) convocar a todos los miembros de la asamblea en los plazos establecidos en el estatuto, 3) estudiar y examinar las implicancias de la medida, 4) asesorarse adecuadamente, 5) debatir la presentación de la petición, 6) ponerse de acuerdo, 7) tomar decisión, 8) elaborar la petición en el formato establecido, 9) llevarla a Lima, y 10) presentarla en Lima en las oficinas del Ministerio de Cultura. Solo la convocatoria de una asamblea comunal demora 15 días. Es claro que los 15 días son un plazo absolutamente insuficiente, si se tiene en cuenta que estas comunidades viven en zonas alejadas. Existe un desconocimiento absoluto de los autores de esta resolución sobre el funcionamiento de las comunidades, de las barreras geográficas, culturales, idiomáticas, económicas, comunicacionales y de acceso a información de los PPII. Se insiste en legislar pensando en la realidad de Lima.

El tema del plazo es fundamental, pues ahí se juega el acceso de los pueblos indígenas al Convenio 169 de la OIT. Según la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional, el plazo razonable y adecuado es un requisito cuya violación compromete el respeto del principio de buena fe, que es parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la consulta. Como señala el fundamento 30 de la sentencia del TC 00022-2009-PI/TC,

“es importante subrayar que los pueblos indígenas deben contar con un plazo adecuado y razonable a fin de que puedan reflexionar acerca de la situación ante la cual se encuentran. Se garantiza así el desarrollo del proceso de diálogo. Esos plazos pueden variar dependiendo de la medida que se esté consultando. Frente a este tipo de situaciones el principio de flexibilidad tendrá que activarse a fin de adaptar la consulta a cada situación”.

En este caso, el plazo de los 15 días viola el contenido constitucional del derecho a la consulta en tres aspectos fundamentales. Primero, viola el principio buena fe, reconocido en los fundamentos 27 al 30 de la sentencia Nº 00022-2009-PI, que es parte esencial del contenido constitucional del derecho a la consulta previa, toda vez que estamos ante un plazo muy ajustado, absolutamente arbitrario, que en los hechos implicará la exclusión a los PPII del derecho a la consulta. En segundo lugar, se viola el principio de flexibilidad, reconocido en los fundamentos 31 y 32 de la sentencia Nº 00022-2009-PI. El plazo de 15 días incumple lo establecido en el artículo 6 inciso 1 letra a del Convenio 169 de la OIT, cuando exige “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados”.

Como señala el fundamento 31 de la sentencia Nº 00022-2009-PI, “Debido a la diversidad de pueblos indígenas existentes y la diversidad de sus costumbres, inclusive entre unos y otros, es importante que en el proceso de consulta estas diferencias sean tomadas en cuenta.”. Tanto el principio de buena fe como el principio de flexibilidad, de conformidad con el fundamento 37 de la sentencia Nº 00022-2009-PI, son características esenciales del proceso de consulta.

Finalmente, el plazo de los 15 días materialmente viola el principio de acceso a la consulta, reconocido en los fundamentos 37 y 38 de la sentencia Nº 00022-2009-PI, pues obstaculiza el acceso a la consulta, dificulta que los pueblos indígenas puedan consultar, convirtiéndose en un requisito irrazonable y arbitrario. En otras palabras, se convierte en una barrera de difícil acceso.

¿Puede una norma reglamentaria restringir de esa manera el contenido de un derecho de rango constitucional?

Olvidan los autores un principio elemental: que el desarrollo legislativo y reglamentario de los tratados internacionales y en general, de las normas constitucionales, debe estar dirigido a optimizar la protección de los derechos, no a restringirlos. (2) El principio de legalidad no puede estar de espaldas a las normas de rango constitucional. El artículo IV, inciso 1, numeral 1.1 del Título Preliminar de la Ley General de Procedimientos Administrativos (Ley Nº 27444) es claro,

“Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”. Como señala el TC “el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa simple y llanamente la ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino también, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales”. (3)

Como señala el ex Presidente del Tribunal Constitucional César Landa,

“si bien no se duda de la relevancia del principio de legalidad, el mismo que orienta la actuación de la Administración Pública y opera como una garantía a favor del administrado impidiendo que ésta –la Administración– proceda arbitrariamente en su perjuicio; es importante no perder de vista que, en el marco de un Estado constitucional y democrático de derecho, el principio de legalidadsólo tiene sentido si con su aplicación no se niega el principio de supremacía jurídica y fuerza normativa de la Constitución, ni la vigencia efectiva de los derechos fundamentales” (4) Añade Landa que, “en aquellos casos en que la aplicación del principio de legalidad sea incompatible con el principio de constitucionalidad, será preciso apelar ab initio a un criterio de jerarquía ente ambos principios para concluir que este último no puede quedar supeditado al principio de legalidad, al menos no en un Estado Constitucional de Derecho” (5).

Notas:

(1) “Artículo 4.1.- Derechos de la persona.- Son derechos de toda persona: (…) c) Usar su lengua originaria en los ámbitos público y privado.”

(2) Ver nuestro artículo “Análisis del procedimiento de petición de la consulta aprobado por el MINCU: Más preguntas que respuestas”, del 23 de enero del 2014 en el boletín electrónico Informando Justicia de Justicia Viva.

(3) STC Nº 3741-2004-AA, f.j. 15.

(4) César Landa Arroyo, Principios rectores y derechos fundamentales del administrado en el marco de la Constitución Económica de 1993, en: Constitución Económica del Perú, Palestra, Lima, 2008, pág. 67.

(5) Ibídem.

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Fuente: Boletín Justicia Vida del Instituto de Defensa Legal (IDL): http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1542