Todas las concesiones mineras deberán ser consultadas a las comunidades

Servindi, 24 de noviembre, 2016.- Un extraordinario fallo, valiente e histórico, abre camino al derecho de las comunidades campesinas y reconoce el derecho a la consulta previa para todas las concesiones mineras que se pretendan concesionar sobre los territorios comunales.

La setencia fue expedida por la 1ra Sala Civil de la Corte de Puno y declara que es inconstitucional la forma como se emiten las concesiones mineras, de espaldas a las comunidades campesinas.

El fallo, de enorme trascedencia para el ordenamiento legal peruano, se expide en el marco de un proceso de amparo presentado por once comunidades campesinas, del distrito de Atuncolla, provincia y región de Puno, contra el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico (INGEMMET) y el Ministerio de Energía y Minas (MINEM),

Compartimos un artículo que destaca y celebra la sentencia judicial elaborado por la Oficina de Derechos Humanos y Medio Ambiente de Puno y el Área de Pueblos Indígenas del Instituto de Defensa Legal (IDL)

Corte de Puno ordena a INGEMMET consultar “todas” las concesiones mineras a comunidades campesinas afectadas

Por la Oficina de Derechos Humanos y Medio Ambiente de Puno y el Área de Pueblos Indígenas del Instituto de Defensa Legal (IDL)

El 14 de noviembre del año 2016, la 1ra Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno emitió un histórico fallo en defensa de los territorios ancestrales de las comunidades campesinas de Puno, sentencia que también se aplica a las comunidades campesinas y nativas de todo el Perú. Le ha ordenado al Instituto Geológico Minero y Metalúrgico (INGEMMET), que en el futuro, no emita concesiones mineras si es que antes estas no han sido consultadas de acuerdo al convenio 169 de la OIT, con las comunidades campesinas propietarias de los territorios ancestrales sobre las que se superpone estas concesiones mineras.

Esta sentencia se expide en el marco de un proceso de amparo recaído en el Expediente N° 01846-2012, presentado por 11 comunidades campesinas, todas del distrito de Atuncolla, provincia y región de Puno, contra INGEMMET y contra el Ministerio de Energía y Minas (MINEM), toda vez que el 100% del distrito tenía concesiones mineras, no solo sin previa consulta sino, sin nunca haber sido estas concesiones notificadas de forma expresa y cierta a las comunidades demandante. Se trata de las comunidades Palcamayo, Trinidad de Moyogachi, Colca, Patacancha, Ticani Pampa, San José de Principio de Santa Cruz, Virgen de Soledad de la Cochela, San Jerónimo de Ullagachi, Micaela Bastidas de Yanamojo, San Antonio de Umayo y Jipa Grande y Chico

Link a la sentencia:
- https://es.scribd.com/document/332176928/Caso-Atuncolla-Sentencia-2da-Instancia

1. ¿Qué ha dicho la sentencia de la Corte de Puno?

Esto es lo que ha dicho la histórica sentencia:

2. ¿Cuál es el fundamento de la decisión de la Corte de Puno?

La Corte de Puno concluye que el argumento sostenido por INGEMMET, que la concesión minera no autoriza el inicio de actividades de exploración y explotación, no exonera al Gobierno de realizar la consulta previa con las comunidades afectadas.

3. ¿Cuál es el tema de fondo sobre el que se pronuncia la Corte de Puno?

El problema de fondo es si las concesiones mineras deben ser consultadas. De conformidad con el artículo 6, inciso 1, letra a del Convenio 169 de la OIT, las concesiones mineras deberán ser consultadas si es que se acredita que afectan directamente a las comunidades campesinas. Este es el fondo de la discusión jurídica y sobre esto hay fundamentalmente dos posiciones jurídicas. Para  INGEMMET, la expedición de concesiones mineras no autoriza la realización de exploración y explotación, y en consecuencia sostiene que no afecta a las comunidades campesinas. De ello concluye que no debe consultarse la emisión de concesiones mineras. Según ellos, la exploración y explotación necesita la expresa autorización de las comunidades afectadas.

De otro, nosotros, los abogados de los demandantes (Oficina de derechos humanos y medio ambiente de Puno e IDL), partiendo de la premisa que el territorio para los pueblos indígenas es fundamental en la identidad, en la subsistencia y en la continuidad histórica como pueblos indígenas, y que las consultas previas deben hacerse en forma “previa” a adoptarse los actos administrativos, hemos sostenido, básicamente dos argumentos: Primero, que la concesión minera es un acto administrativo que “constituye derechos” según fundamento jurídico 102 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° 0048-2004-PI/TC:

“La concesión es una técnica reconocida en el Derecho Administrativo, mediante la cual se atribuyen derechos a privados para el ejercicio de una actividad económica, por ejemplo sobre los recursos naturales renovables y no renovables, como potestad soberana del Estado para regular su aprovechamiento. Es, en sí misma, un título que “(…) hace nacer en la esfera jurídica de su destinatario privado derechos, facultades, poderes nuevos hasta entonces inexistentes (…)”; es decir, se trata de un acto administrativo de carácter favorable o ampliatorio para la esfera jurídica del destinatario, e implica la entrega, sólo en aprovechamiento temporal, de los bienes de dominio público, estableciéndose una relación jurídica pública subordinada al interés público, y no de carácter sinalagmático. Por ello, es la declaración o autonomía de la voluntad estatal la que establece la concesión para un particular. Por lo expuesto, “(…) la concesión es siempre un acto constitutivo de derechos, por el que se da al sujeto un poder jurídico sobre una manifestación de la Administración”. Es decir, el particular, antes de que se celebre el acto de concesión, carecía absolutamente de dicha capacidad o derecho, que surge ex novo”.

En segundo lugar, hemos sostenido que la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), cuyos fallos son de cumplimiento obligatorio(1), ha establecido con claridad que las concesiones mineras constituye una “restricción al uso y goce del derecho de propiedad” de los pueblos indígenas. En efecto, según el párrafo 50 de la sentencia de interpretación de la sentencia de fondo del caso Saramaka contra Suriname, “el otorgamiento de concesiones para proyectos de desarrollo o inversión que estén dentro o que afecten el territorio Saramaka constituye un tipo de restricción al uso y goce de la propiedad”.

No son los únicos pronunciamientos de la Corte IDH. Tal es el nivel de afectación de las concesiones en territorios de pueblos indígenas, que la Corte prohibió al Estado nicaragüense, entregar cualquier tipo de derechos como las concesiones, sobre territorios de pueblos indígenas que antes no ha titulado. En el párrafo 153 de la sentencia de fondo AwasTigni contra Nicaragua, sostuvo:

“En este entendido, la Corte estima que los miembros de la Comunidad AwasTigni tienen derecho a que el Estado,

 1. delimite, demarque y titule el territorio de propiedad de la Comunidad; y

 2. se abstenga de realizar, hasta tanto no se realice esa delimitación, demarcación y titulación, actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que actúen con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geográfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de la Comunidad”. (Resaltado nuestro)

Por afectación entendemos toda limitación o menoscabo de los derechos de los pueblos originarios y cualquier realización u optimización de su contenido o ejercicio, originada por una medida estatal. En este caso, el Tribunal Constitucional reconoce que la concesión crea derechos concretos en cabeza de su titular, y la Corte IDH ha señalado, que las concesiones mineras generan restricción en el uso y goce del derecho de propiedad, es decir, se limita y se menoscaba los derechos de propiedad de los pueblos indígenas u originarios. Esta tesis es la que ha respaldado la Sala Civil de Puno en su fallo.

4. La Corte Superior de Justicia reconoce que se expiden concesiones mineras de espaldas a las comunidades campesinas.

Es importante destacar un punto sobre el que se manifiesta la sentencia de la Corte de Puno. No solo está exigiendo que se ordene la consulta previa. La Corte de Puno también reconoce que las concesiones mineras se expiden de espaldas a las comunidades campesinas.

La forma en que INGEMMET emite estas concesiones es casi clandestina, sin que se enteren oportunamente las comunidades campesinas para oponerse a ellas si así lo consideran a través de los recursos legales pertinentes. En efecto, de acuerdo con el Decreto Supremo Nº 014-92-EM, que aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, y luego de solicitado el petitorio minero, el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico (INGEMMET) publica un aviso en un diario local dando cuenta de aquel. Esta es la forma de notificar a las comunidades titulares del derecho de propiedad superficial, las que nunca toman conocimiento real de las notificaciones.

Sabemos que los diarios no solo tienen circulación restringida, sino que no llegan a las zonas rurales donde viven las comunidades campesinas y además, que son publicados en castellano y no en el idioma de la comunidad. Nunca hay una notificación impresa y concreta en el domicilio de la propia comunidad, solo publicaciones a través de avisos en diarios locales que jamás leen los que deberían hacerlo. De tal manera, en los hechos las comunidades campesinas no tienen manera de saber que se ha expedido una concesión, y que hay una concesión en su territorio. Todo ello deja en indefensión y en desprotección el derecho al territorio y a la propiedad de las comunidades campesinas[2].

5. Conclusión: Una Corte de Justicia a la altura de las circunstancias

La 1ra Sala Civil de la Corte de Puno ha emitido una sentencia valiente e histórica, ante un realidad que dio origen a la protestas conocidas como el Ayamarazo, cuando las comunidades campesinas tomaron conocimiento que más de la mitad del territorio de Puno tenía concesiones mineras, incluyendo sus sitios sagrados, como el cerro K´hapia. Lo que ha hecho la Sala Civil de la Corte de Puno es declarar que es inconstitucional la forma como se emiten concesiones mineras, y de espaldas a las comunidades campesinas pues nunca se les notificaba la emisión de las concesiones mineras y nunca eran consultadas. De esta manera, la Corte de Puno a través de la expedición de una sentencia garantista, demuestra que el Poder Judicial tiene un papel que jugar, en los conflictos socio ambientales, cuando se afectan derechos fundamentales o los tratados internacionales de derechos humanos de rango constitucional. Esto sienta un histórico precedente de protección al territorio ancestral de los pueblos indígenas en el Perú.