El derecho a la consulta previa: ¿una puerta abierta para nuevas demandas?

Imagen: Proyecto Cotabambas (dar clic para agrandar)

Por Luis Hallazi Méndez*

7 de marzo, 2013.- “Si quieren ofertar los lotes, primero asuman su responsabilidad como Estado”, más tarde “Si no hay remediación, no hay consulta”(1) son mensaje que han venido sosteniendo los Apus de las cuencas de Pastaza, Corrientes, Tigre y Marañón

, en las reuniones preparatorias que se viene desarrollando para la aplicación de la primera consulta previa al norte de la región de Loreto, Lote 1AB con más de 40 años de explotación negligente.

Las diversas opiniones que se han lanzado alrededor de la “pertinencia” o no a ejercer el derecho de las poblaciones indígenas a ser consultadas, son cuestiones que no dejan de llamar la atención, podríamos aplicar aquel refrán sobre el rio que suena y las piedras que trae. Y esas piedras para un Estado, cuya principal lógica es la atracción de inversiones bajo cualquier coste, es naturalmente un “piedrón” en el camino.

Entonces, de la aplicación de un derecho de rango constitucional (Convenio 169 OIT) y además con naturaleza de derecho humano, pasamos a una aplicación con cálculo político (Ley 29785, reglamento de la Ley D.S. N° 001-2012-MC), donde el Estado juega el rol de vocero y facilitador de intereses economicistas, antes que garantizar el efectivo cumplimiento de ese derecho, puesto que el objetivo es salir rápido de este embrollo.

Sin embargo, al tratarse de una cuestión de derechos humanos, no será tan fácil evadir los obstáculos, puesto que aquellas palabras de los Apus arriba mencionadas, dan cuenta de una conciencia cívica en marcada en el respeto a los derechos individuales y colectivos, reconocidos por el derecho internacional, y que además obedece a una lógica de Estado Plural de derechos (2),  en otras palabras ponen en cuestión el comportamiento que ha tenido el Estado para con sus poblaciones originarias.

De esta manera,  el derecho a la consulta previa, ha traído y lo seguirá haciendo un debate en base a derechos, que busquen incluso llevar a un escenario de debate nacional la situación actual de los derechos,  tanto individuales como colectivos, de las poblaciones originarias, así como cuestione el rol que ha cumplido el Estado bajo políticas asimilacionistas, o el cuestionamiento al actual Gobierno y sus políticas inclusivas sin el respeto de las identidades indígenas, en suma la posibilidad de empezar a saldar esa deuda histórica con las poblaciones originarias que ningún Gobierno ha asumido seriamente.

El tiempo de los derechos

Es una vieja discusión aquella que busca establecer la función del Derecho en la sociedad, sea cual fuese las propuestas por la doctrina mayoritaria, ante una crisis del Estado y del Derecho (Ferrayoli, 2010) es necesario cuestionar su funcionalidad, precisamente porque muchas de esas aplicaciones en materias como la resolución de conflictos o la legitimación del poder, terminan siendo arrinconadas por la realidad o en el peor de casos instrumentalizadas por poderes hegemónicos para generar mayor complejidad normativa y así legitimar la opresión en su uso y abuso.

Ante esa funcionalidad distorsionada, se ha buscado recurrir a nuevos paradigmas, desde los más moderados como el uso estratégico de los derechos humanos, reconocidos por todos los Estados; hasta los estudios críticos decoloniales que buscan emancipar un mundo epistémico indígena (3). La realidad actual en el Perú nos permite ser moderados, y empezar a hacer uso de los derechos humanos que principalmente lleve a judicializar distintas controversias y crear precedentes en nuestro sistema; más aún si en nuestra normativa interna carecemos de leyes que nos ayuden a reconocer, respetar y promover el desarrollo en las condiciones que las poblaciones indígenas establezcan.

El Estado actual no ha podido sentar las bases de un Estado pluricultural, a pesar de contar con experiencias aleccionadoras de países vecinos, quienes mal que bien tratan de establecer rasgos claros a esa diversidad cultural de nuestras poblaciones, para lo cual no solo han acudido a discursos meramente políticos, sino que han tenido que ser acompañadas de argumentación jurídica, lo vemos en el derecho a la Pacha Mama en Ecuador (4) o el principio constitucional de una sociedad plural con el Suma Qamaña en Bolivia (5). Sin embargo el caso peruano parece estar condenado a carecer de un proyecto país con rasgos particulares, más que los atribuidos por actores económicos externos.

Ante esa situación de asimetría en la incapacidad del Estado por atender esas demandas históricas, se pone en escena la lucha por los derechos desde los movimientos sociales, muchos de ellos movimientos indígenas como es el caso de rondas campesinas de Bambamarca y Celendín contra el proyecto minero Conga o el caso más reciente de la comunidad campesina de Cañaris contra el proyecto minero Cañariaco, sin dejar de mencionar a las distintas etnias que han venido luchando en el caso de contaminación petrolífera en la Amazonia norte; solo por nombrar a los movimientos con mayor impacto en los medios de comunicación.

Todos ellos actores de lo que ha constituido la repolitización de los asuntos jurídicos marcado por la discusión pública acerca de la interpretación y alcance de los derechos humanos, al punto que, los derechos conforman agendas políticas, y muchas de las reivindicaciones sociales que usualmente buscaban posicionarse a través de los canales políticos tradicionales, se expresan ahora en términos de derechos y se introducen en la agenda pública a través de un debate, no ya en términos de intereses políticos, sino en términos de prerrogativas constitucionalmente protegidas o con pretensión de alcanzar ese reconocimiento.

Entonces, cuando un derecho humano de carácter procedimental como la consulta previa irrumpe el escenario político con el peso que el Estado de derecho le otorga, ello trae demandas de distinto orden como por ejemplo las referidas por los Apus del Lote 1AB, las cuales son: el diagnósticos ambiental y social de sus territorios, la remediación de impactos anteriores, indemnización por los daños ocasionados, la titulación de sus territorios, la compensación por uso de territorios y el reparto de beneficios (6); lo que no significa otra cosa que el respeto efectivo a los derechos humanos de las poblaciones indígenas, pues a nuestro entender esas nuevas demandas han empezado por superar el ámbito discursivo, en la medida que se van arropando de un lenguaje jurídico el cual exige una fundamentación consistente que les permita contraponer a los argumentos que también pueden ser jurídicos pero desde una lógica utilitaria de Estado-extractivista (7).

Los debates acontecen en espacios institucionales, como las mesas multisectoriales las cuales son aprovechadas no solo con el único objetivo de solución de conflictos, sino también, como la posibilidad de que un tercero -en este caso el Poder Judicial- pueda pronunciarse al respecto; las mesas multisectoriales están siendo espacios propicios para ordenar la controversia y recopilar material probatorio. De la misma manera como el derecho a la consulta popular o autoconsultas pueden ser utilizadas como expresión más fidedigna para establecer una posición respecto a los proyecto extractivos, como es el caso de Conga, Cañariaco u otras comunidades campesinas y nativas que se lo propongan; la posibilidad de argumentar jurídicamente basada en el Convenio 169 de la OIT, las sentencias de la Corte Interamericana, el marco constitucional del derecho a la participación política y a la participación ciudadana (Ley 26300) o la autonomía organizativa en los asuntos internos de las comunidades indígenas son posibilidades que están abiertas a fundamentar el derecho a la participación de las poblaciones indígenas para incidir incidir y la única restricción son los derechos humanos.

Lo que está en cuestión entonces no solo es una crisis de la gobernabilidad, para ello habría que preguntarse en que consiste esos presupuestos de gobernabilidad; si lo que se está exigiendo es reconocimiento y respeto de derechos humanos. Por tanto la demanda histórica de reconocimiento de derechos no es otra que la denuncia de una brutal falta de solidaridad con las poblaciones originarias en toda la historia Republicana de nuestro país; por eso es necesario prestar atención a los discursos de modernidad /colonialidad dos caras de la misma moneda, que tratan de seguir asentando las brechas de desigualdad y apuestan por un status quo no solo institucional, sino también mental que sean manifestaciones múltiples de colonialismo, en aras de la modernidad. Finalmente, hay que empezar a dotarle de contenido a esa solidaridad extraviada, los derechos humanos de los pueblos indígenas muestran parte de esos nuevos rasgos solidarios, pero existen otras estrategias que los movimientos indígenas deben explorar sobre la base de principios jurídicos que empiecen a responder a razones poscoloniales.