Perú: Balance de las sentencias emitidas por el TC sobre el derecho a la consulta previa:

¿Efectiva protección o pronunciamientos retóricos?

Por Juan Carlos Ruiz Molleda*

2 de setiembre, 2011.- El Tribunal Constitucional (TC) acaba de expedir la sentencia 00028-2009-AI/TC sobre el derecho a la consulta. Con ella se cierra un primer paquete de demandas de inconstitucionalidad contra los decretos legislativos expedidos en el marco de la delegación de facultades legislativas para la implementación del Tratado de Libre Comercio (TLC) con los Estados Unidos (EE.UU.) y que afectaban directamente a los pueblos indígenas.

Consideramos que es oportuno y necesario hacer un balance del conjunto de sentencias expedidas por el TC relacionadas con el derecho a la consulta. Nuestra conclusión es que, si bien el TC ha desarrollado un conjunto de reglas sobre el derecho a la consulta, en los hechos se ha desprotegido este derecho en concreto en los casos en que este colegiado ha conocido: estamos ante pronunciamientos retóricos.

El TC ha expedido nueve resoluciones específicamente sobre el derecho a la consulta de los pueblos indígenas. De este grupo, solo un proceso constitucional es contra una medida administrativa inconsulta, siete son contra medidas legislativas no consultadas y un proceso es contra la omisión del poder político de desarrollar normativamente el derecho a la consulta. Lo sorprendente es que solo una de ellas ha sido declarada fundada. Las demás demandas fueron rechazadas dejándose en la indefensión a los pueblos indígenas. A continuación un cuadro resumen de las sentencias del TC peruano:

Elaboración: Juan Carlos Ruiz Molleda

Un necesario parámetro de comparación: Las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia en materia de derecho a la consulta

Salvando las distancias, un buen parámetro para evaluar la protección que el TC peruano ha brindado al derecho a la consulta de los pueblos indígenas en el Perú son las sentencias de su homólogo colombiano. De once procesos constitucionales contra medidas administrativas no consultadas que esta corte conoció nueve declaró fundadas y rechazó solo dos (1). En un caso fue porque sí había habido consulta y en otro porque estaba siendo tramitada en otra autoridad jurisdiccional. Asimismo, de ocho procesos constitucionales contra medidas legislativas no consultadas (2), esta corte expidió cinco sentencias interpretativas sustentadas en el principio de conservación de la ley, donde condiciona la constitucionalidad al respeto al derecho a la consulta. En las tres sentencias restantes declara la inconstitucionalidad de las normas inconsultas por no haber sido consultadas.

A continuación las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia (CCC) sobre el derecho a la consulta:

Elaboración: Juan Carlos Ruiz Molleda

Adviértase que la CCC recurre a sentencias interpretativas, es decir, si bien formalmente son desestimativas, materialmente no lo son, pues al igual que la sentencia 00022-2009-PI, condicionan su vigencia a que estas normas no sean aplicadas a las comunidades indígenas por no haber sido consultadas con ellas, en aplicación del principio de conservación de la ley. Resulta evidente la línea jurisprudencial de protección efectiva del derecho a la consulta de las comunidades indígenas de Colombia por la Corte Constitucional de dicho país (3), y contrasta a su vez esta con la línea asumida por el TC peruano, de desestimar la gran mayoría de las demandas interpuestas por los pueblos indígenas en el Perú.

Se podrá decir que estaban mal planteadas las demandas en el Perú, pero tranquilamente el TC pudo recurrir a los principios constitucionales de suplencia de queja oiuranovit curia, que le habilitan a suplir las deficiencias procesales o sustantivas de los demandantes, atendiendo a sus dificultades para acceder a la justicia constitucional. Sin embargo, el TC optó por su desprotección.

Aspectos positivos de las sentencias del TC

Resumiendo, podemos decir que indudablemente el mejor aporte de estas sentencias es el desarrollo del contenido del derecho a la consulta previa así como la precisión de un conjunto de principios, valores y derechos, necesarios y fundamentales para la aplicación e implementación del derecho a la consulta previa. Este se ha realizado fundamentalmente en la sentencia 00022-2009-PI y en menor medida en la sentencia 05427-2009-PC. En ellas hay un esfuerzo de creación jurisprudencial notable.

Otro aporte fundamental ha sido el precisar en forma reiterada que el Convenio 169 de la OIT está vigente desde el año 1995 y que las medidas legislativas y administrativas son inconstitucionales. Asimismo, resulta clave precisar que se trata de derechos de rango constitucional, pues ello implica dotar a este de la condición de parámetro de validez de las normas del ordenamiento jurídico. Esto coloca a estas normas en una posición de preeminencia respecto a las normas que regulan las industrias extractivas.

También resulta fundamental la tesis desarrollada por el TC cuando ha señalado en forma reiterada que los derechos constitucionales son exigibles y vinculantes independientemente de que estos tengan desarrollo normativo o reglamentario. Para este colegiado, el juez constitucional no puede quedarse cruzado de brazos ante un legislador ocioso. En dichos casos, deberá, luego de adoptar diferentes medidas, desde la persuasión y exhortación hasta asumir funciones de legislador positivo, para que el derecho constitucional sea efectivo. Precisa el TC que la vigencia de la Constitución no puede quedar subordinada a la discrecionalidad del legislador. Finalmente merece un comentario positivo la redefinición de los procesos de cumplimiento para exigir el cumplimiento también de las normas constitucionales y las de rango constitucional como el Convenio 169 de la OIT. Ello es fundamental pues habilita este proceso constitucional para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas.

Aspectos negativos de las sentencias del TC

Llama la atención la heterogeneidad en las sentencias del TC peruano, algunas (00022-2009-PI y 05427-2009-PC) muy bien fundamentadas, innovando y recepcionando lo mejor de la doctrina y de la jurisprudencia comparada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y otras mal argumentadas y desdibujando y dando marchas atrás en los pronunciamientos iniciales. En realidad, este desarrollo jurisprudencial ha sido retórico y no se ha traducido en una efectiva protección de los derechos de los pueblos indígenas, pues solo una sentencia fue declarada fundada y en el caso de procesos contra medidas legislativas, en un solo caso se optó por una sentencia interpretativa, es decir, no aplicable a los pueblos indígenas. Esto contrasta con las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia, la cual sí ha brindado una efectiva protección.

En el caso de los actos legislativos inconsultos, que resultan la materia de la mayoría de las decisiones adoptadas por el TC, resulta lamentable la concepción restrictiva de lo que debe entenderse por afectación directa de los pueblos indígenas en el caso de medidas legislativas generales. No tiene sentido que, de un lado, se consulte el proyecto de Ley Forestal y, de otro lado, no se consulte ni la Ley de Recursos Hídricos, por ejemplo, ni un conjunto de decretos legislativos que, a pesar de ser generales, sí tenían un impacto directo en los pueblos indígenas, tal como lo ordena el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT.

Otro punto cuestionable es el hecho de blindar los actos administrativos posteriores a la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT en el año 1995 que no fueron consultados, invocando la afectación de la buena fe y de la seguridad jurídica. Esta actitud resulta incoherente luego que el propio TC señaló que eran inconstitucionales las normas y los actos administrativos no consultados. Esta actitud contrasta con la Corte Constitucional de Colombia, la cual sí ha suspendido actos administrativos inconsultos, ordenando la inmediata consulta con las comunidades indígenas. Asimismo, pese a que el TC precisa que se recurrirá a la ponderación para solucionar los conflictos entre los pueblos indígenas y las industrias extractivas, en la realidad nunca pondera. Esto resulta grave pues al no motivarse adecuadamente compromete la legitimidad de una decisión.

La conclusión resulta evidente. Nuestro TC no ha brindado una protección efectiva sino una protección retórica, desperdiciando oportunidades valiosas para desarrollar su jurisprudencia. En nuestra opinión, luego de algunos pronunciamientos iniciales, el TC ha sido incoherente con sus iniciales pronunciamientos.

Notas:

(1) Ver las siguientes sentencias T-428 de 1992, SU-039 de 1997, T-652 de 1998, T-634 de 1999, SU-383 de 2003, T-737 de 2005, T-880 de 2006, T-955 de 2003, T-154 de 2009, T-769 de 2009 y T-129 del 2011.

(2) Ver las siguientes sentencias C-418/02, C-891/02, C-208/07, C-921/07, C-030/08, C-461/08, C-615/09 y C-175/09.

(3) Como concluye una reciente investigación en Colombia sobre el aporte de la jurisprudencia de la CCC en materia de derecho a la consulta, “esta se ha convertido “en una herramienta más en la lucha por la defensa y reivindicación de los derechos de los pueblos indígenas, pese a ello, la plena garantía y disfrute real y material de esos derechos, dista mucho de la realidad”. Ver Luis Alfonso Fajardo Sánchez, Utopía y jurisprudencia constitucional. Un enfoque progresista de la Corte Constitucional Colombiana (1991-2000), Universidad Santo Tomás, Bogotá, 2010, pág. 226.

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*Juan Carlos Ruíz Molleda es Abogado con especialidad en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, con experiencia de trabajo en Derecho Parlamentario, Derechos Humanos y Acceso a la Justicia.

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Fuente: Portal  informativo Justicia Viva: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=637