¿Y cómo estamos en consulta previa legislativa?

Servindi, 29 de junio, 2016.- La necesidad de incorporar la consulta previa en el procedimiento legislativo cuando se intente aprobar una medida legal que pudiese afectar a los pueblos indígenas es un imperativo necesario al cual obliga el Convenio sobre Pueblos Indígenas núm. 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y los estándares del derecho internacional. 

Durante el periodo legislativo que culmina hubo avances significativos en el sentido de consensuar una propuesta con las organizciones indígenas para modificar el reglamento del Congreso de la República e incluso la Comisión de Pueblos aprobó un dictamen que no llegó a debatirse en sesión plenaria. 

En esta oportunidad compartimos el artículo "La incorporación del derecho a la consulta previa en el procedimiento legislativo" escrito por Javier La Rosa Calle y publicado en la revista del Centro de Capacitación y Estudios Parlamentarios del Congreso de la República "Cuadernos Parlamentarios N° 16 / Cuarto Trimestre 2015 que aborda el estado de la situación.

La Rosa hace un balance de los proyectos presentados en el periodo legislativo 2011-2016 para incorporar el derecho a la consulta previa en el procedimiento de aprobación de leyes que permitió la aprobación de un dictamen de la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos, Afroperuanos y que debería considerarse por el nuevo Congreso a instalarse el 28 de julio a fin de empezar de cero.

Además, precisa los aspectos cruciales que deberán ser tomados en cuenta en el próximo Parlamento para suplir tal omisión y lograr que el Congreso supere la distancia que las instituciones públicas mantienen con la ciudadanía respecto al cumplimiento de derechos y que deterioran la calidad de la democracia en el Perú.

Javier La Rosa es profesor asociado del Departamento Académico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y en el periodo legislativo 2011-2016 se desempeñó como asesor principal de la Comisión de Constitución y Reglamento y asesor parlamentario en el Congreso de la República.

A continuación el artículo de Javier La Rosa:

La incorporación del derecho a la consulta previa en el procedimiento legislativo

Por Javier La Rosa Calle(1)

Sumario

1. Introducción

2. El Derecho a la Consulta Previa de los Pueblos Indígenas en el ordenamiento jurídico.

II.1 Estándares de acuerdo a las normas y principios del Convenio 169 de la OIT

II.2 Estándares de acuerdo a la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y según las Recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

III.3 Estándares de acuerdo las directrices del Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas

3. El Derecho a la Consulta Previa de los Pueblos Indígenas en el ordenamiento jurídico nacional

4. El Derecho a la Consulta Previa sobre medidas legislativas

5. Identificación de la medida legislativa

6. ¿En qué momento del procedimiento legislativo se realiza la Consulta Previa?

7. Naturaleza de los acuerdos vinculantes en la Consulta Previa

8. Memoria del debate legislativo desarrollado en el periodo legislativo 2011-2016 y los desafíos pendientes

9. Conclusiones

10. Bibliografía

1. Introducción

En el Perú existe desde 1995 el deber estatal de consultar a los pueblos indígenas cada vez que se prevea una medida legislativa o administrativa que pudiese afectarlos, como consecuencia de haber ratificado el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo. Posteriormente, se ha aprobado en setiembre del 2011 la Ley 29785 (Ley de Consulta Previa), la misma que ha permitido desarrollar algunos procesos de consulta por parte del Ejecutivo. Sin embargo, a nivel del Congreso de la República hasta la fecha no ha sido posible someter una iniciativa legislativa a este mecanismo, lo que ha generado la postergación de algunos proyectos de ley importantes, mientras que en otros casos, se habría incumplido este deber.

En el presente trabajo se desarrolla el contenido del derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas, se analiza su origen en el derecho internacional, la manera cómo ha sido recogido en el ordenamiento jurídico nacional por el legislador y los tribunales, y finalmente, se detalla el desarrollo del debate legislativo producido en el último periodo legislativo.

2. El Derecho a la Consulta Previa de los Pueblos Indígenas en el ordenamiento jurídico internacional.

El derecho de consulta previa de los pueblos indígenas ha sido materia de abordaje en diversas normas internacionales tanto a nivel universal como regional. Existe por lo tanto una serie de estándares vinculantes para los Estados que comprenden tratados y convenios internacionales así como una vasta jurisprudencia emanada de los órganos supranacionales que en el caso peruano hemos aceptado. A continuación revisaremos las normas y directrices más relevantes que deben orientar la legislación interna.

2.1. Estándares de acuerdo a las normas y principios del Convenio 169 de la OIT.

El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales –en adelante Convenio 169- es la principal norma del sistema universal de derechos humanos que se refiere al derecho a la consulta previa. Se trata de una norma aprobada en 1989 que buscó establecer una clara diferencia con lo que hasta ese momento había venido siendo la regulación internacional de los pueblos indígenas.

En este sentido, el preámbulo de esta norma es ilustradora de este enfoque cuando establece en su cuarto párrafo que dada la evolución del derecho internacional desde 1957(2) y por los cambios producidos en “la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientación hacia la asimilación de las normas anteriores;” (subrayado es nuestro).

Con lo cual queda reafirmado que las normas que se aprobaban tendrían una dimensión axiológica contraria a lo que había venido rigiendo hasta ese momento en la OIT y en los diversos países, de suerte que el Convenio 169 tendría que ser interpretado e implementado bajo estas consideraciones que reconocían el derecho de los pueblos indígenas y tribales a dirigir sus propias formas de desarrollo, preservando su identidad y con el derecho a participar y ser consultados sobre las decisiones que los Estados adoptasen y que los afecten.

Por ende, son bajo estas consideraciones que debe leerse el artículo 6 del Convenio 169 cuando obliga a los gobiernos a consultar a los pueblos interesados mediante procedimientos apropiados y a través de sus instituciones representativas cada vez que se propongan medidas legislativas o administrativas que les afecte directamente.

Al respecto, la Comisión de Expertos que resulta ser uno de los órganos de control de la OIT ha enfatizado que uno de los desafíos fundamentales en la aplicación del Convenio 169 es “i) garantizar que se realicen consultas apropiadas antes de adoptar todas las medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar directamente a pueblo indígenas y tribales; (…)(3)”

Es por tanto importante entender que los Estados tienen la obligación de establecer los mecanismos que permitan la participación y consulta previa de los pueblos indígenas y tribales como una forma de dar cumplimiento a las disposiciones emanadas de esta norma, debiendo seguirse lo señalado por la Comisión de Expertos en el año 2008 cuando afirma que este derecho es “la piedra angular” del Convenio 169(4). 

Se trata entonces de una disposición normativa singular que genera a los países que suscriben el Convenio 169 una serie de obligaciones para adecuar sus disposiciones internas a las orientaciones que establece la norma internacional, debiendo relievarse la incorporación de la perspectiva intercultural en todas las políticas públicas que los Estados planeen realizar ya que de ese modo se asumiría una “vía democrática para solucionar la situación de postergación social, económica y jurídica en que se encuentra los pueblos”(5).

2.2. Estándares de acuerdo a la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y según las Recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Principalmente ha sido la Corte Interamericana de Derechos Humanos (“la Corte”) quien ha establecido los estándares más relevantes para determinar los alcances del derecho a la consulta previa a partir de la jurisprudencia emanada de la Convención Americana de Derechos Humanos, interpretada de forma concordada con los avances producidos en una serie de normas del derecho internacional.

De este modo son las sentencias desarrolladas en los casos de los pueblos Saramaka con Surinam y el pueblo Sarayaku con Ecuador las principales referencias de cómo el Sistema Interamericano entiende la concreción de este derecho. Adicionalmente, para efectos interpretativos ilustra mucho el Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos denominado “Derecho de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales”.

Desde el Sistema Interamericano de Derechos Humanos existe la obligación de los Estados de consultar a los pueblos indígenas que se origina, en primer lugar, a partir de la interpretación del artículo 23 de la CADH referido al derecho a la participación en todos los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos. A partir de ello la CIDH ha señalado: “En el contexto de los pueblos indígenas, el derecho de participación política incluye el derecho a participar en la toma de decisiones sobre asuntos y políticas que inciden o pueden incidir en sus derechos desde sus propias instituciones y de acuerdo a sus valores, usos, costumbres, y formas de organización"(6).

En segundo lugar, se desprende del derecho a la propiedad comunal de los pueblos indígenas y tribales sobre las tierras que han usado y ocupado tradicionalmente, tal como ha sido interpretado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto al artículo 21 de la CADH, estableciendo un “concepto de propiedad diferente para los pueblos indígenas y tribales, fundado en el reconocimiento del carácter colectivo de la misma y su estrecha vinculación de los pueblos indígenas con sus tierras tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que se desprenden de ellos”(7).

Asimismo, se desprende del derecho del derecho a la identidad cultural por “la estrecha relación de las comunidades indígenas con su territorio, el cual tiene en general un componente esencial de identificación cultural basado en sus propias cosmovisiones, que como actores sociales y políticos diferenciados en sociedades multiculturales deben ser especialmente reconocidos y respetados en una sociedad democrática. El reconocimiento del derecho a la consulta de las comunidades y pueblos indígenas y tribales está cimentado, entre otros, en el respeto a sus derechos a la cultura propia o identidad cultural, los cuales deben ser garantizados, particularmente, en una sociedad pluralista, multicultural y democrática(8)”

Es por ello que puede señalarse que desde la Corte IDH está claramente delimitado el estándar de la consulta previa como una obligación del Estado que debería consultar al menos acerca de los siguientes seis asuntos:

1. El proceso de delimitación, demarcación y otorgamiento de título colectivo sobre el territorio del pueblo afectado.
2. El reconocimiento legal de la capacidad jurídica colectiva de las organizaciones representativas indígenas.
3. El proceso de adopción de medidas legislativas, administrativas o de otra índole que incidan en el reconocimiento, protección, y garantía de los derechos colectivos indígenas (subrayado nuestro).
4. El proceso de adopción de medidas legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias para reconocer y garantizar el derecho de los pueblos indígenas a ser efectivamente consultados, de conformidad con sus tradiciones y costumbres.
5. Sobre los resultados de los estudios previos de impacto social y ambiental.
6. En relación con cualquier restricción a los derechos de propiedad de los pueblos indígenas, particularmente respecto de los planes de desarrollo o inversión dentro o que afecten sus territorios(9).

Se trata entonces de un conjunto de normas y principios que establecen obligaciones y orientaciones para que los Estados realicen procesos de consulta previa de buena fe a través de mecanismos de diálogo intercultural que tengan como objetivo alcanzar un acuerdo o el consentimiento del pueblo indígena consultado.

2.3 Estándares de acuerdo las directrices del Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas.

En su último informe sobre el Perú el Relator Especial de Naciones Unidas sobre Derechos Indígenas señala los aspectos positivos que contiene la Ley de Consulta Previa, aprobada en setiembre del 2011, en tanto que reconoce los estándares internacionales en la materia, como es el caso que las consultas deban realizarse de forma previa, de buena fe, en el idioma de los pueblos indígenas afectados, con información oportuna, dentro de un plazo razonable y a través de un proceso de diálogo intercultural(10).

También se señala que más allá de los aspectos positivos de la legislación aprobada por el Perú, el desafío ahora consiste en “implementar la consulta previa de modo que se instrumentalice y se salvaguarde todo el espectro de derechos humanos de los pueblos indígenas. (…) De modo que la consulta debe funcionar como una salvaguardia de los derechos internacionalmente reconocidos de los pueblos indígenas que suelen verse afectados por las industrias extractivas realizadas en sus territorios y no  solo un mecanismo para lograr la autorización de la medida legislativa o administrativa consultada”(11).

Finalmente, hay todo un énfasis en la importancia de lograr el consentimiento de los pueblos indígenas consultados que en determinados contextos puede significar que de no alcanzarse esta finalidad se produzca una prohibición de la medida o el proyecto(12). Al respecto, ya desde el 2007 la Corte IDH ha establecido en el caso del Pueblo Saramaka contra Surinam que “cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no solo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de estos, según sus costumbres y tradiciones”. Dicho en otras palabras, ha sido regulado de modo pretoriano la obligación de obtener el consentimiento a la que alude la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas(13).

3. El Derecho a la Consulta Previa de los Pueblos Indígenas en el ordenamiento jurídico nacional.

En el caso del Perú se ratificó el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo en febrero de 1993. La vigencia de este tratado empezó el 2 de febrero de 1995 por lo que desde esa fecha ha estado incorporado en  el ordenamiento interno el derecho a la consulta previa.

Posteriormente, la conjunción de una serie de factores como desconocimiento, desidia y omisión estatal respecto al cumplimiento de este derecho generaron que en el Estado peruano no se llevaran a cabo procesos de consulta previa, lo cual tuvo entre otros efectos que las organizaciones nacionales representativas de los pueblos indígenas incorporasen dentro de sus demandas la aprobación de una ley que implementase la consulta previa. Más adelante una serie de protestas sociales entre los años 2008 al 2010 crearon las condiciones para que se aceptase la idea de una regulación legislativa que desarrollase lo establecido en el Convenio 169 de la OIT.

De este modo, en el 2011 en el presente periodo legislativo se adoptó en uno de sus primeros actos la aprobación, desde el 7 setiembre del 2011, de la Ley 29785 – Ley de Consulta Previa(14). Consecutivamente, desde el Poder Ejecutivo se ha expedido el reglamento de dicha norma, el Decreto Supremo 001-2012-MC aprobado el  3 de abril del 2012.  En el primer caso, la ley de consulta previa recoge los principales aportes que hicieron llegar las organizaciones nacionales representativas de los pueblos indígenas que el Congreso de la República incorporó en su totalidad. En el caso del reglamento de esta ley, si bien fue sometido a un proceso de consulta previa, ha sido materia de críticas por parte de las organizaciones antes mencionadas porque no se respetaron los acuerdos arribados con los representantes estatales, aprobándose un texto que recogía parcialmente los consensos establecidos.

Adicionalmente es importante resaltar una norma de carácter reglamentario que establece la Directiva que regula el funcionamiento de la Base de Datos Oficial de los Pueblos Indígenas u Originarios – Directiva N° 003-2012-MC(15) en la que se establecen los criterios objetivos y subjetivo para determinar si se acredita la condición de pueblo indígena. A raíz de ello se ha publicado una lista de 54 pueblos indígenas existentes en todo el  país(16).

A nivel jurisprudencial lo desarrollado en el Tribunal Constitucional aún resulta exiguo, sin embargo, es posible identificar algunos aportes en sus sentencias:

1. La sentencia recaída en el expediente N° 03343-2007-PA/TC (Caso Cordillera Escalera).

La cual principalmente desarrolla la idea del rango constitucional del Convenio 169 de la OIT. Siendo a nuestro modo de ver una de la más importante, no sólo por tratarse de un pronunciamiento del TC que por primera vez aludía al derecho a la consulta previa, sino porque establecía una serie de consideraciones que debían ser tomadas en cuenta para entender la diversidad étnica y cultural del país. De otro lado, exhortaba al Congreso de la República a desarrollar una legislación sobre consulta previa(17).

2. La sentencia recaída en el expediente N° 0022- 2009-PI/TC (Caso Tuanama Tuanama I).

Es hasta el momento el pronunciamiento más claro y progresista del colegiado que establece reglas sobre las etapas del proceso de consulta; asimismo, señala los principios que deben orientar la realización de la consulta: buena fe, flexibilidad, la finalidad de alcanzar un acuerdo, transparencia, implementación oportuna del proceso de consulta; se hace también un explicación sobre lo que diferencia al derecho a la consulta y el derecho a veto; finalmente, destaca que se haya reconocido la obligación de compartir los beneficios de las actividades consultadas.

3. La sentencia recaída en el expediente N° 06316-2008-PA/TC (Caso Aidesep I).

Este pronunciamiento no tiene los avances de la sentencia anterior ni la suficiente rigurosidad jurídica, sin embargo destaca que se haya señalado que resultan nulos todos los actos administrativos que no hayan sido consultados desde la vigencia del Convenio 169 de la OIT. Tiene además como puntos cuestionables que sólo se mencione la importancia de la seguridad jurídica de las empresas que habrían actuado de buena fe cuando el Estado les aprobó las concesiones.  

4. La sentencia recaída en el expediente N° 05427-2009-TC (Caso Aidesep II)

Aquí resulta interesante de este pronunciamiento que se ratifique la fuerza normativa de las disposiciones con rango constitucional que tendrían aplicación inmediata, y en tanto el Convenio 169 de la OIT tiene esta categoría, puede sostenerse que debe aplicarse sin necesidad que haya una ley de desarrollo; asimismo, se ordena al Ministerio de Energía y Minas que aprobar una regulación reglamentaria sobre consulta previa, lo cual realizó esta entidad en mayo del 2011 cuando aprobó el Reglamento del Procedimiento para la Aplicación de la consulta previa a los pueblos indígenas en actividades minero energéticas.

5. La sentencia recaída en el expediente N° 0023-2009-PI/TC (Caso Tuanama Tuanama II).

Este pronunciamiento se manifiesta en sentido contrario de las anteriores sentencias, estableciendo que una disposición de naturaleza forestal no afecta a los pueblos indígenas y por lo tanto no tendría por qué ser consultada; mientras que un segundo aspecto crítico es el desconocimiento que hace el Tribunal Constitucional de los derechos al territorio y a los recursos naturales de las comunidades y pueblos indígenas, al establecer que pertenecen al Estado.

6. Resolución aclaratoria de la sentencia recaída en el expediente N° 06316-2008-PA/TC.

Esta resolución es probablemente el pronunciamiento más deplorable que ha tenido el tribunal peruano al sostener que la Convenio 169 de la OIT es exigible en el ordenamiento jurídico interno a partir de la expedición de la sentencia 00022-2009-PI/TC, es decir, desde el  9 de junio del 2010 y no desde 1995 cuando fue la fecha que el Perú ratificó dicho tratado internacional.

7. La sentencia recaída en el expediente N° 00025-2009-PI/TC (Caso Tuanama Tuanama III)

Aquí se corrige la anterior resolución aclaratoria señalando que el Convenio 169 de la OIT está vigente desde el 2 de febrero de 1995, fecha que inició su vigencia en el Perú. Sin embargo, tiene otros aspectos cuestionables, como el hecho que se señale en este pronunciamiento que el agua no es un recurso natural relevante para los pueblos indígenas dentro de su territorio y que por lo tanto no tiene que ser sometido a un proceso de consulta previa.

8. La sentencia recaída en el expediente N° 00026-2009-PI/TC (Caso Tuanama Tuanama IV)

Aquí se declara improcedente la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley de Recursos Hídricos (Decreto Legislativo N° 1083) porque se había producido sustracción de la materia, al haberse ya derogado esa norma.

9. La sentencia recaída en el expediente N° 00027-2009-PI/TC (Caso Tuanama Tuanama V)

Aquí se declara improcedente la demanda de inconstitucionalidad con el Decreto Legislativo N° 1020 referido a crédito agrario. Se señala que no dicha medida no afecta directamente a los pueblos indígenas.

10. La sentencia recaída en el expediente N° 00028-2009-PI/TC (Caso Tuanama Tuanama VI)

Esta sentencia es declarada improcedente porque la demanda se plantea contra la Ley que crea el Sistema Hídrico Nacional, la cual fue derogada posteriormente por la Ley de Recursos Hídricos (Ley 29338).

11. La sentencia recaída en el expediente N° 00024-2009-PI (Caso Tuanama Tuanama VII)

Esta sentencia se refiere al caso de fomento de inversiones en tierras eriazas que al no ser tituladas podrían ser enajenadas por el Estado. Los demandantes sostenían que en los territorios de las comunidades nativas existían varios casos de falta de titulación por lo que la disposición de estas tierras afectaban de modo directo su propiedad, de allí que esta medida debía habérsele consultado. Fue declarada improcedente porque se señaló que no se trataba de una medida que afectaba directamente

Es posible afirmar entonces que tenemos un marco normativo interno que reconoce la vigencia del derecho a la consulta previa desde 1995, habiéndose precisado desde setiembre del 2011 un procedimiento cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas que afecten directamente a los pueblos indígenas.

4. El Derecho a la Consulta Previa sobre medidas legislativas

Sin lugar a dudas la obligación estatal de realizar procesos de consulta previa cada vez que se prevean medidas legislativas que afecten de modo directo a los pueblos indígenas irradia también al Congreso de la República. Esta obligación, que se desprende del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, de la Jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Ley 29785 –Ley de Consulta Previa, establece una serie de efectos que deben dilucidarse para el desarrollo de la vía procedimental que permita implementarla.

Uno de esos efectos tiene que ver con la adopción de la vía más adecuada que permita insertar dentro del procedimiento legislativo las distintas etapas de la consulta previa tal cómo se ha previsto en la Ley 29785. En este sentido, conforme señala la Defensoría del Pueblo en el Informe N° 001-2014-DP/AMASPPI[18], elaborado por el Programa de Pueblos Indígenas, se sugiere que la norma que se legisle tome en cuenta el procedimiento ya vigente, de modo que a nivel estatal existan criterios uniformes sobre la aplicabilidad de este mecanismo.

En tal sentido, se trata de reconocer lo establecido en el artículo 8 de la Ley 29785 que señala siete etapas mínimas que todo proceso de consulta debe considerar:

1. Identificación de la medida legislativa o administrativa que debe ser objeto de consulta.
2. Identificación de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados.
3. Publicidad de la medida legislativa o administrativa.
4. Información sobre la medida legislativa o administrativa.
5. Evaluación interna en las instituciones y organizaciones de los pueblos indígenas u originarios sobre la medida legislativa o administrativa que les afecten directamente.
6. Proceso de diálogo entre representantes del Estado y representantes de los pueblos indígenas u originarios.
7. Decisión.

Por lo que en el caso del Congreso de la República, corresponderá dilucidar a sus integrantes cuál es la instancia pertinente que reúne las condiciones de especialidad, de legitimidad y de legalidad para asumir esta función.

5. Identificación de la medida legislativa

En primer lugar es necesario establecer cuándo un proyecto de ley debe ser sometido a un proceso de consulta previa ya que ello es uno de los asuntos ineludibles en la configuración del procedimiento legislativo. Al respecto, resulta útil lo señalado por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N° 0022-2009-PI/TC cuando señala que pueden distinguirse tres clases de medidas legislativas que pueden ser sometidas o no a consulta previa(19):

1) Normas dirigidas exclusivamente a regular aspectos relevantes de los pueblos indígenas. Aquí la consulta previa es obligatoria;

2) Normas de alcance general para todos los ciudadanos y ciudadanas que podrían implicar una afectación indirecta a los pueblos indígenas. Aquí la consulta previa no es obligatoria;

3) Normas de alcance general que tiene en su contenido medidas que afectan directamente a los pueblos indígenas. Aquí la consulta previa es obligatoria.

A partir de lo cual se desprende que el criterio determinante es el de “Afectación Directa”, que puede ser definida a partir de lo señalado en el artículo 3, literal b) del Decreto Supremo N° 001-2012-MC, Reglamento de la Ley N° 29785, Ley de Consulta Previa: Se considera que una medida legislativa o administrativa afecta directamente al o los pueblos indígenas cuando contiene aspectos que pueden producir cambios en la situación jurídica o en el ejercicio de los derechos colectivos de tales pueblos”.

En segundo lugar, corresponde examinar cuál sería la instancia responsable del Congreso de la República encargada de realizar esta identificación. Al respecto es claro que esta función tendría que estar a cargo de un ente que tenga el más alto nivel jerárquico y que reúna las características de especialización técnica y de pluralidad. Elementos necesarios para legitimar las decisiones que allí se adopten.  

6. ¿En qué momento del procedimiento legislativo se realiza la Consulta Previa?

Sostenemos que el establecimiento del momento en el que debe realizarse la consulta previa, como parte del procedimiento de aprobación de una medida legislativa, debe efectuarse en base a consideraciones de legitimidad y de pertinencia, de modo que la medida consultada pueda ser aprobada o desestimada de forma razonable y recogiendo los intereses y necesidades de los pueblos indígenas consultados.

Es por ello que tomando en cuenta lo propuesto por las diversas iniciativas legislativas presentadas en el último quinquenio, creemos que el momento más adecuado es después de efectuarse primera votación del dictamen correspondiente (artículo 78 del Reglamento del Congreso). De este modo, la propuesta consultada tendría el respaldo suficiente al haber recibido la aprobación mayoritaria del Pleno del Congreso (legitimidad), mientras que dicho procedimiento de consulta se realizaría en la etapa del procedimiento legislativo más adecuada porque la medida sometida a consulta  ya se encuentra  en la etapa final del mismo (pertinencia).

Adicionalmente, las organizaciones nacionales representativas de los pueblos indígenas han manifestado en diversas oportunidades su adhesión a la fórmula que propone establecer el momento para la consulta previa después de realizada la primera votación del dictamen correspondiente, siendo esta manifestación de voluntad decisiva para la adopción de una fórmula normativa. 

7. Naturaleza de los acuerdos vinculantes en la Consulta Previa

De conformidad con el Convenio 169 de la OIT y la Ley 29785 – Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios,  el acuerdo obtenido entre la entidad estatal y el pueblo indígena consultado es obligatorio para ambas partes. Se trata de una decisión de la máxima importancia que posibilita el respeto a un diálogo de carácter genuino que por su naturaleza permite arribar a dicha conclusión.

En el caso del Congreso de la República el asunto a dilucidar es la naturaleza de los acuerdos suscritos por una comisión parlamentaria que luego deberá ser sometido a la votación del Pleno Legislativo. Al respecto debe tenerse en cuenta que según el artículo 93 de la Constitución los congresistas no están sujetos a mandato imperativo, lo cual podría interpretarse como que no les resulta vinculante los acuerdos que pudiesen haber adoptado otros parlamentarios como parte del procedimiento de consulta previa.

Frente a ello sostenemos que las prerrogativas establecidas en el citado artículo 93 que buscan asegurar un adecuado desempeño legislativo tienen que ser consideradas a la luz de lo establecido en otras normas constitucionales y tratados internacionales de derechos humanos, por lo cual, ponderándose estas situaciones debe concluirse que el no estar sujetos a mandato imperativo de los legisladores y la inviolabilidad del voto tiene como límite el respeto a un derecho constitucional, que en este caso, siendo la consulta previa un procedimiento que permite arribar a un acuerdo, el mismo tendría que ser respetado por todos los suscribientes que actúan en representación de los pueblos indígenas por un lado y del Congreso de la República por otra lado. No razonar de este modo llevaría a un despropósito en el sentido de originar una situación irregular mediante el cual los congresistas desconocen un acuerdo vinculante que se origina en una norma legal y en un tratado internacional.

8. Memoria del debate legislativo desarrollado en el periodo legislativo 2011-2016 y los desafíos pendientes

Hemos señalado  que en el último periodo parlamentario ha habido diversas iniciativas legales para incorporar el mecanismo de la consulta previa al procedimiento legislativo, sin que se haya podido aprobar la reforma necesaria para estos propósitos. A raíz de ello  hasta la fecha no ha sido posible someter una iniciativa legislativa a este mecanismo, viniéndose postergando algunos proyectos de ley importantes, mientras que en otros casos, se habría incumplido este deber.

Uno de los casos más significativo que no ha podido ser sometido a la consulta previa es el referido a la  Ley de Coordinación Intercultural de la Justicia la misma que fue dictaminada y aprobada por unanimidad en la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos, Afroperuanos, Ambiente y Ecología luego de consensuar una propuesta normativa con las organizaciones nacionales indígenas y campesinas del denominado Pacto de Unidad.

Mientras que en el caso concreto de las propuestas para hacer modificaciones en el Reglamento del Congreso que permitiesen incorporar el mecanismo de consulta previa se han llegado a promover hasta cuatro proyectos de ley:

- El proyecto de resolución legislativa 1183/2011-CD presentado por el grupo parlamentario Acción Popular-Frente Amplio a iniciativa de la congresista Verónika Mendoza Frisch;

- El Proyecto de Resolución Legislativa 2391/2012-CR presentado por el grupo parlamentario Alianza por el Gran Cambio (PPC) a iniciativa de la congresista María Soledad Pérez Tello;

- El Proyecto de Resolución Legislativa 3088/2013-CR presentado por el grupo parlamentario Nacionalista Gana Perú a iniciativa del congresista Eduardo Nayap Kinin;

- El Proyecto de Resolución Legislativa 3807/2014-CR presentado por el Grupo Parlamentario Dignidad y Democracia a iniciativa de la congresista Claudia Faustina Coari Mamani.

Es interesante señalar que ha sido la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos, Afroperuanos, Ambiente y Ecología (CPAAAE) quien llegó a elaborar y aprobar un dictamen que recogió los aspectos más relevantes de las iniciativas mencionadas. Adicionalmente, cabe resaltar que el texto incorporaba las propuestas que las organizaciones nacionales representativas de los pueblos indígenas propusieron, alcanzándose un consenso mínimo al respecto.

Dicho texto establece seis cambios significativos en la parte correspondiente del Reglamento del Congreso:

1) Por un lado, se determina que cuando una comisión ordinaria dictamine un proyecto de ley que afecte los derechos de los pueblos indígenas, se solicitará opinión a sus organizaciones, dependiendo del alcance de la medida y el ámbito territorial. De este modo se cautela el derecho de participación establecido en Convenio 169 de la OIT;

2) Se señala que no podrá ser exceptuada del procedimiento legislativo (exoneración de comisiones) cuando se pueda afectar los derechos de los pueblos indígenas. De modo tal que se asegure un buen debate al interior de las comisiones, evitando la afectación de algún derecho colectivo de los pueblos indígenas;

3) Se establece que cada vez que se presente un proyecto de ley se deberá acompañar, cuando corresponda, un comentario sobre la posible afectación a los derechos colectivos de los pueblos indígenas. Salvaguardándose de este modo las implicancias directas que pueda haber sobre los colectivos indígenas a través de un análisis que relacione la medida legislativa impulsada con dichos grupos;

4) Se propone que los proyectos de ley que puedan afectar a los pueblos indígenas sean derivados a la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos como comisión principal para efectos de elaborar el dictamen. De forma se asegura la especialidad de la comisión dictaminadora;

5) Asimismo, se establece el momento del procedimiento legislativo en el que se realizaría la consulta previa, después de la primera votación, delegándose a la CPAAAAE la realización de este procedimiento, debiendo este grupo parlamentario diseñar el plan de consulta con la participación de las organizaciones representativas de los pueblos indígenas cuyos derechos podrían verse afectados. Con ello la propuesta sometida a consulta tendría la legitimidad necesaria para ser debatida con los pueblos indígenas;

6) De otro lado, se establece que el Pleno del Congreso, en segunda votación, no podrá modificar aquellos aspectos que hayan sido acordados con las organizaciones indígenas de conformidad con lo establecido en el artículo 6.2 del Convenio 169 de la OIT. Con lo cual se toma en cuenta lo señalado por el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el expediente 0022-2009-PI/TC respecto al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la consulta importa:” i) el acceso a la consulta, ii) el respeto de las características esenciales del proceso de consulta y iii) la garantía de los acuerdos arribados en la consulta” (…) (subrayado nuestro.

Finalmente, se establecen disposiciones complementarias para asegurar los recursos presupuestales, el asesoramiento técnico y la conformación de un Comité Consultivo integrado por representantes de las organizaciones indígenas

Se trató entonces de una propuesta normativa que buscó avanzar en el reconocimiento de la significación política de los pueblos indígenas a través de una modificación legislativa que  incorporaba el derecho  consulta previa en el Reglamento del Congreso de la Republica.

9. Conclusiones

Alguna de las explicaciones que diversos académicos brindan para comprender las debilidades de nuestro Estado de Derecho tiene que ver con la distancia que las instituciones estatales mantienen con la ciudadanía, lo que en muchos casos significa brechas enormes de para el cumplimiento de derechos y con ello de deterioro de la calidad de la democracia. Precisamente, una de estas falencias ha sido el no reconocimiento estatal de los derechos de los colectivos indígenas ubicados en los distintos lugares de nuestra geografía.

El Congreso de la República no debería ser ajeno a esta problemática y tiene el enorme desafío de estar lo más cercano posible a las necesidades ciudadanas. Pero además, en el caso de población históricamente excluida se requiere la adopción de medidas que remedien esta situación y establezcan una nueva manera de relacionarse con estos colectivos. Es por eso que la incorporación de una etapa de consulta previa en el procedimiento legislativo es un imperativo necesario que debería buscar atenderse en el próximo periodo legislativo, aprobando las disposiciones que hagan posible que cada vez que se busque aprobar una medida legislativa que pudiese afectar a los pueblos indígenas sea consultado con estos con la mayor buena y con el propósito de arribar a un acuerdo.

Los pasos entonces deberían ir en la línea de recoger el avanzado debate al que se pudo llegar en el pasado periodo parlamentario, teniendo en cuenta que se consensuó un texto con las propias organizaciones indígenas, retomando la discusión y aprobar de una vez por todas una reforma en el Reglamento del Congreso que complete el marco normativo regulatorio de los derechos de los pueblos indígenas. Se requería además adaptar la organización parlamentaria a estos nuevos requerimientos, de manera que cumpla con criterios de especialidad y de razonabilidad.

Creemos que las condiciones existen, faltaría la voluntad para hacerlo, que esperamos pueda materializarse lo más pronto posible.

10. Bibliografía

1. AGUILAR CAVALLO, Gonzalo.
2010. ”Emergencia de un derecho constitucional común en materia e pueblos indígenas”. En: BOGDANDY, Armin von y otros (ed.) “La Justicia Constitucional y su Internacionalización. ¿Hacia un iusconstitucionales commune en América Latina? Tomo II. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México

2. COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.
“Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos”. Organización de Estados Americanos, 2010.

3. CONGRESO DE LA REPUBLICA.
Informe Final del Grupo de Trabajo de Implementación de la Consulta Previa, Libre e Informada de los Pueblos Indígenas u Originarios del Congreso de la República, conformado en la Legislatura 2011-2012 en la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos, Afroperuanos, Ambiente y Ecología.

4. DUE PROCESS OF LAW FOUNDATION y OXFAM.
“El Derecho a la Consulta Previa, Libre e Informada de los Pueblos Indígenas. La situación de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú”. Fundación para el Debido Proceso Legal, Washington DC.

5. GRUPO DE TRABAJO SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS DE LA COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS.
“Análisis Crítico de la Consulta Previa en el Perú”. Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, Lima.

6. LA ROSA CALLE, Javier.
2012. “El Derecho a la Consulta Previa y su implementación en el Perú según las Reglas Legislativas y del Tribunal Constitucional”. En: Revista de la Asociación Derecho y Sociedad N° 39. Lima. 

7. MINISTERIO DE CULTURA.
“Derecho a la Consulta Previa. Guía Metodológica para la Facilitación de Procesos de Consulta Previa”. Ministerio de Cultura.

8. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO -OIT.
” Los derechos de los pueblos indígenas en la práctica – Una guía sobre el Convenio 169 de la OIT”. Organización Internacional del Trabajo, Ginebra.

9. OBSERVATORIO CIUDADANO.
2014. “El Derecho a la Consulta de los Pueblos Indígenas: Análisis Comparado del Derecho Nacional, Internacional y Comparado”. Observatorio Ciudadano, Santiago.

10. PADILLA RUBIANO, Guillermo.
2014- “Los pueblos indígenas y la consulta previa: ¿normativización o emancipación? Una mirada desde Guatemala”. En Revista Colombiana de Sociología, Bogotá.

11. PINTO, Vladimir y RIVERO, Ramón.
2012. ”La Consulta Previa: Desarrollo Normativo Internacional y Comparado y su aplicación en el Perú”. Instituto Internacional para la Democracia y la Asistencia Electoral (IDEA Internacional), Lima.

12. RODRIGUEZ, Gloria Amparo.
2014 “De la Consulta Previa al Consentimiento Libre, Previo e Informado a Pueblos Indígenas en Colombia. Universidad del Rosario, Bogotá.

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Notas

(1) Abogado y Magister en Economía y Relaciones Laborales por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha seguido un Diplomado en “Derechos Humanos y Procesos de Democratización” en la Universidad de Chile, Ha realizado estudios de especialización en la American University de EE.UU. y una pasantía de investigación en la Universidad de Salamanca en España. Es profesor asociado del Departamento Académico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. En el periodo legislativo 2011-2016 se ha desempeñado como asesor principal de la Comisión de Constitución y Reglamento y asesor parlamentario en el Congreso de la República.

(2) Fecha en que se aprueba el Convenio N° 107 de la OIT sobre poblaciones indígenas y tribales.

(3) ] OIT.” Los derechos de los pueblos indígenas en la práctica – Una guía sobre el Convenio 169 de la OIT”. Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, 2009, pag. 64.

(4) Comisión de Expertos, Observación General sobre el Convenio 169, 79° reunión, 2008.

(5) PINTO, Vladimir y RIVERO, Ramón. ”La Consulta Previa: Desarrollo Normativo Internacional y Comparado y su aplicación en el Perú”. Instituto Internacional para la Democracia y la Asistencia Electoral (IDEA Internacional), Lima, 2012, pag. 20.

(6) COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos”. Organización de Estados Americanos, 2010, párrafo 274.

(7) DUE PROCESS OF LAW FOUNDATION. “El derecho a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indígenas. La situación de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú”. Lima, 2011, pag. 15.

(8) CORTE IDH, Caso del Pueblo Sarayacu con Ecuador. Sentencia del 27 de junio de 2012, Sentencia de Fondo y Reparaciones, párrafo 159.

(9) CORTE IDH, Caso del Pueblo de Saramaka con Surinam. Sentencia del 12 de agosto del 2008, Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párrafo 16. En: YAÑEZ Nancy y SILVA, Hernando. El derecho a la consulta a los pueblos indígenas en el sistema jurídico internacional. Informe 19 IWGIA – 2014 Observatorio Ciudadano, Santiago, 2014. Pag. 14-15.

(10) RELATOR ESPECIAL DE NACIONES UNIDAS SOBRE LA SITUACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES DE LOS INDÍGENAS. La situación de los derechos de los pueblos indígenas en Perú, en relación con las industrias extractivas.7 de mayo del 2014, en A/HRC/27/52/Add.3 párrafo 33. Disponible en línea: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G14/072/47/PDF/G1407247.pdf?OpenElement (revisado el 25 de mayo del 2015)

(11) Ibid, párrafo 35

(12) RELATOR ESPECIAL DE NACIONES UNIDAS SOBRE LA SITUACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES DE LOS INDÍGENAS, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, 15 de julio del 2009, A/HRC/12/34, párrafo 43.

(13) AGUILAR CAVALLO, Gonzalo. ”Emergencia de un derecho constitucional común en materia de pueblos indígenas”. En: BOGDANDY, Armin von y otros (ed.) “La Justicia Constitucional y su Internacionalización. ¿Hacia un iusconstitucionales commune en América Latina? Tomo II. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México 2010, pág. 40.

(14) La Ley 29785 entró en vigencia en diciembre del 2011. El contenido del texto y su reglamento puede revisarse en: http://consultaprevia.cultura.gob.pe/compendio-normativo.pdf

(15) Puede verse en: http://transparencia.cultura.gob.pe/sites/default/files/transparencia/2012/06/resoluciones-ministeriales/1359.pdf

(16) La lista de los pueblos indígenas puede verse en: http://consultaprevia.cultura.gob.pe/pueblos-indigenas.pdf

(17) Es importante la fecha en que se publica esta sentencia, en febrero del 2009, antes de las protestas que se dieron en la Amazonía de Peruana, antes de los sucesos de Bagua.

(18) Con fecha 30 de abril del 2014 mediante oficio N° 0188-2014-DP la Defensoría del Pueblo envió a la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos, Afroperuanos, Ambiente y Ecología del Congreso de la República el Informe N° 001-2014-DP/AMASPPI-PPI.

(19) TC. Expediente N° 0022-2009-PI/TC párrafo 21.