Chile: Corte Suprema tergiversa derecho de consulta y da luz ver a ducto de CELCO

15 de octubre, 2010.- La Corte Suprema confirmó la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia y dio luz verde a la construcción del ducto de CELCO en territorio Mapuche Lafkenche. Según la sentencia de Sala de la Corte Suprema redactada por el nefasto Juez Pedro Perry, el deber de consulta que establece el Convenio 169 se cumple con el vulgar y viciado proceso de "participación ciudadana".

"El Juez Pedro Peryy ha ido demasiado lejos en su afán de bloquear el Convenio 169. Con esta nueva sentencia  se ha puesto al margen del Estado de derecho", informa una nota difundida por la agencia Mapuexpress.

Desafía el artículo 5 de la Constitución al desconocer el derecho internacional y desconoce incluso las propias sentencias del Tribunal Constitucional, que expresamente dictamina que la "participación ciudadana" ambiental no cumple con los requisitos del Convenio 169.

Fuente: Poder Judicial.cl

Reproducimos Sentencia

Santiago, catorce de octubre del año dos mil diez.

Vistos:

Se eliminan los fundamentos undécimo, duodécimo, décimo sexto, décimo séptimo y décimo octavo de la sentencia apelada.

Y se tiene en su lugar y además presente:

PRIMERO: Que para una adecuada resolución del asunto que ha sido sometido a conocimiento de esta Corte, resulta conveniente consignar que la normativa en análisis del Convenio N°169 sobre pueblos indígenas viene a concretar el derecho fundamental de todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional a participar con igualdad de oportunidades en su mayor realización espiritual y material posible. En efecto, tal cuerpo normativo establece para un grupo con una especificidad cultural que le es propia que pueda disponer de un mecanismo de participación que asegure el ejercicio de ese derecho esencial que nuestra Constitución Política consagra en su artículo primero;

SEGUNDO: Que cabe destacar a su vez que la consulta a los pueblos interesados que prevé el numeral 1° del artículo 6 del Convenio tiene por finalidad arribar a un acuerdo acerca de las medidas propuestas, pero jamás dicha forma de participación podría const ituirse en una consulta popular vinculante ni afectar las atribuciones privativas de las autoridades que la Carta Fundamental determina. La soberanía, conforme lo dispuesto en el artículo 5°, reside esencialmente en la Nación y se ejerce a través del plebiscito y elecciones periódicas y por las autoridades que la propia Constitución establece, y "ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio".

Lo anterior significa que los pueblos indígenas, al igual que el resto de los habitantes de este país, están sometidos al ordenamiento constitucional vigente, sin que se les hayan transferido potestades que impliquen, en los hechos, un ejercicio de la soberanía. Sí se les reconoce el goce de determinados derechos que quedan comprendidos, como se ha dicho, dentro de los ámbitos que define nuestro texto constitucional;

TERCERO: Que la conclusión expuesta aparece corroborada en el N° 2 del artículo 8 del citado Convenio, cuando indica que "Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio".

Por su parte, el artículo 9 preceptúa que "En la medida que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros".

Asimismo, el artículo 11 señala que "La ley deberá prohibir y sancionar la imposición a los miembros de los pueblos interesados de servicios personales obligatorios de cualquier índole, remunerados o no, excepto en los casos previstos por la ley para todos los ciudadanos";

CUARTO: Que las normas antes transcritas demuestran que la participación consultiva contemplada en el Convenio no conlleva dotar a los pueblos indígenas de poderes o potestades públicas, sino consolidar el derecho que les asiste a ser consultad os en las materias que les atañen;

QUINTO: Que en concordancia con lo antes descrito, el artículo 34 del Convenio N°169 contiene una norma que flexibiliza la incorporación de dicho tratado internacional al derecho interno, disponiendo que "La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada país";

SEXTO: Que este principio de aplicación del tratado necesariamente implica que para el cumplimiento de sus normas cada Estado deberá tomar en consideración las condiciones de cada cual y sus propias regulaciones, tendiendo a la compatibilización de las normas internas con los principios que inspiran el Convenio a fin de lograr la adecuada materialización de éstos;

SEPTIMO: Que conforme a estos lineamientos, forzoso es concluir que el deber general de consulta a los pueblos indígenas en lo concerniente a los procedimientos de evaluación de impacto ambiental estatuido en la Ley N° 19.300 y su Reglamento ya se encuentra incorporado a dicha legislación ambiental a través del procedimiento de participación ciudadana que los artículos 26 a 31 de la citada ley establecen.

OCTAVO: Que específicamente el procedimiento de participación ciudadana reconocido por la Ley N°19.300 comprende distintas instancias de intervención para las personas naturales directamente afectadas y las organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica, a saber:

a) Imponerse del contenido del Estudio de Impacto Ambiental y sus documentos de manera previa a la decisión que lo aprueba o rechaza;

b) Formular observaciones ante el órgano correspondiente ?Comisión Regional del Medio Ambiente o Comisión Nacional del Medio Ambiente, según sea el caso- que del examen del Estudio de Impacto Ambiental estimen pertinentes;

c) En la resolución de calificación ambiental que se pronuncie acerca del proyecto o actividad en estudio, la autoridad ambiental deberá ponderar las observaciones planteadas;

d) Interponer el recurso de reclamación ante la Dirección E jecutiva de la CONAMA si se estimare que las observaciones no fueron debidamente ponderadas;

NOVENO: Que, en la especie, la participación ciudadana en el procedimiento de evaluación de impacto ambiental del proyecto "Sistema de Conducción y Descarga al Mar de Efluentes Tratados de Planta Valdivia", cuyo titular es la empresa "Celulosa Arauco y Constitución S.A.", cumplió con las exigencias y propósitos que el N°2 del artículo 6 del Convenio les otorga a las consultas, esto es, "de ejecutarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias con la finalidad de llegar a un acuerdo acerca de las medidas propuestas";

DECIMO: Que, efectivamente, según consta de la Resolución Exenta N°27 de 24 de febrero de 2010, que calificó favorablemente el Estudio de Impacto Ambiental del mencionado proyecto, se realizaron seis talleres de información ambiental, en la Junta de Vecinos Estación Mariquina, Junta de Vecinos Mississippi y Comunidad Indígena Luefumaco, Junta de Vecinos Sector Yeco, Junta de Vecinos Valle del Río en Mehuín y en las Comunidades Indígenas Sector Maiquillahue.

También se realizaron tres casas abiertas o exposiciones en la sede de la Junta de Vecinos Estación Mariquina, en la Escuela El Yeco y en la sala de reunión del Cuerpo de Bomberos de Mehuín.

Adicionalmente se recepcionaron ciento ochenta observaciones ciudadanas, de las cuales cincuenta y nueve cumplían los requisitos legales y de las que se hizo cargo la Resolución de Calificación Ambiental del proyecto.

Por último, según consta del acta de la Sesión N°04/2010 de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Los Ríos de 23 de febrero pasado, en la cual fue aprobado el proyecto en cuestión, se escuchó a diversas organizaciones, entre éstas, indígenas;

UNDÉCIMO: Que como es posible apreciar, el procedimiento de participación ciudadana en los proyectos sometidos a estudio de impacto ambiental "previsto en el artículo 26 de la Ley N°19.300 - es el mecanismo a través del cual se lleva a efecto el deber de consulta a que obliga el Convenio N° 169, cuyo texto y principios que lo i nforman resultan plenamente compatibles y alcanzan eficacia con la normativa ambiental vigente;

DUODÉCIMO: Que la integración armónica del Convenio N°169 en nuestro ordenamiento jurídico interno a que deben propender todos los órganos de la Administración del Estado en las áreas de sus respectivas competencias ha sido claramente satisfecha por la autoridad recurrida al cumplir con las exigencias jurídicas aplicables conforme a la normativa sectorial que la rige, las cuales son enteramente conciliables con los estándares que orientan el Convenio;

DÉCIMO TERCERO: Que, en consecuencia, y acorde a los argumentos que se han venido expresando, no ha podido verificarse una privación, perturbación o amenaza ilegítima de las garantías constitucionales que los recurrentes estiman conculcadas.

De conformidad asimismo con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se confirma la sentencia apelada de veintiséis de mayo último, escrita a fojas 270.

Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Brito, quien fue de parecer de revocar la sentencia impugnada y de hacer lugar al recurso de protección, ordenando la repetición del proceso ambiental porque en su criterio no obstante las formas, no se ejecutó el proceso de consulta que previene el numeral 1° del artículo 6 del Convenio N°169 de la OIT, según se pasa a señalar:

1.- Todo proceso que pueda afectar alguna realidad de los pueblos originarios o indígenas supone que sea ejecutado desde la particularidad, esto es, considerando que la adecuación ha de hacerse en dirección a ella, porque de obrarse de modo distinto no llegaría a considerar los intereses de tales minorías. Ello ha de ser así porque es claro que las medidas que se adopten deben orientarse a salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados. Esto es, ha de tratarse de resoluciones especiales, distintas de las que normalmente son acordadas para ámbitos sociales marcadamente diferentes. Tal característica de la medida, entonces, muy probablemente no será lograda de no obrarse de la manera referida;

2.- Para asegurar lo anterior, el artículo 4° del Convenio nombrado previene la obligatoriedad de las consultas y la participación de organizaciones representativas.

Tal modalidad no implica sujetar la decisión de estos asuntos sólo al parecer de las minorías étnicas afectadas, ni menos limitar la potestad de administrar a las autoridades públicas sino, únicamente, buscar un procedimiento que otorgue posibilidades de entendimiento, de acuerdos que integren y no excluyan.

Informar no constituye un acto de consulta, porque cuando sólo se entregan antecedentes quien los recibe no tiene posibilidad de influir en la decisión. Por ello es que este diálogo ha de tenerse de buena fe, con la intención de alcanzar acuerdo, de abandonar posiciones propias con el propósito de lograr otras, que surjan consensuadas. Necesariamente debe hacerse a través de organismos representativos y libremente;

3.- Tal proceder no es el que se reseña en el motivo décimo del fallo de la mayoría, porque no se encuentran acreditadas las condiciones que se acaban de indicar, toda vez que de los antecedentes recogidos no deriva que el proceso ambiental haya considerado elementos de análisis propios de la realidad por la que se reclama;

4.- Así las cosas, la decisión atacada incumple el deber general de fundamentación de los actos administrativos, porque no es consecuencia de un claro proceso de consulta en el que se hayan tenido en cuenta aquellos elementos para el razonamiento y justificación que esta particular autorización requiere. Tal carencia torna arbitraria la decisión y lesiona la garantía de igualdad ante la ley, porque al no aplicarse la consulta que el convenio previene, niega trato de iguales a las comunidades indígenas reclamantes, porque la omisión implica "no igualar" para los efectos de resolver.

Registre y devuélvase, con sus agregados.

Redacción de la decisión a cargo del Ministro Sr. Pierry, la disidencia fue redactada por su autor.

Rol Nº 4078-2010. Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño, Sr. Pedro Pierry, Sra. Sonia Araneda, Sr. Haroldo Brito y Sr. Roberto Jacob. No firman, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo la Ministro señora Araneda y el Ministro señor Brito por estar ambos en comisión de servicios.

Santiago, 14 de octubre de 2010.

Autorizada por la Secretaria subrogante de esta Corte Srta. Ruby Vanessa Sáez Landaur.

En Santiago, a catorce de octubre de dos mil diez, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.