Acallados, apuntes de jurisprudencia sobre el Derecho a Protesta

El derecho a la protesta merece mayor reflexión y discusión para ayudar a construir nuestro país. Este derecho permite que las voces acalladas permitan abrir oídos de los que detentan el poder. Además, la protesta es una forma de medir nuestra democracia y atendiendo a su esencia disruptiva es importante establecer límites que no la vacíen de contenido, a luz de cada caso concreto.

Acallados: apuntes de jurisprudencia sobre el derecho a la protesta

Por Julio Mejía*

La protesta social es el “primer derecho” y “el derecho a tener derechos” porque es el derecho a exigir que todos los demás derechos se cumplan. “Se trata de un derecho que nos ayuda a mantener vivos los restantes derechos. Sin un robusto derecho a la protesta, todos los demás derechos quedan bajo amenaza, puestos en riesgo” (Roberto Gargarella).

La protesta es un derecho que merece reflexión, discusión y aportes de reconocimiento desde el intérprete constitucional en cuanto establezca bases para su limitación (1), sus avances se lo debemos a las luchas de pueblos, y los retrocesos a quienes buscan mantener en silencio el foro público.

Sabemos que nuestra capacidad democrática se mide en parámetros de nuestra libertad de disentir, y la protesta es la legítima forma de construir un país. Este derecho permite que las voces acalladas abran los oídos de los que detentan el poder. Todos tenemos una posibilidad pública y simbólica de plantear nuestros reclamos, nuestras demandas, nuestros anhelos, frustraciones y rabia. Los que protestan quieren existir para el Gobierno y para los que vulneran sus derechos, es una fuerza social, no son conflictos sociales, es protesta como se debe llamar.

Empezamos citando a Roberto Gargarella, pues seguimos su concepción del derecho a la protesta como el primer derecho y como nuestro derecho a demandar públicamente el rol de garante de los derechos fundamentales por parte del Estado. Coincidimos con aquellos que señalan que el Gobierno cuenta más los destrozos que las demandas, ¿por qué? En un país de desigualdades, la protesta social siempre será negativa, por ello cada avance siempre será debatido, pero debemos seguir avanzando para desestigmatizarla.

El derecho a la protesta, antes de la reciente sentencia enunciada por el Tribunal Constitucional (TC) en el Expediente N.° 00009-2018-AI/TC (2), se desarrolló en dos casos a través de los fundamentos de voto de los magistrados del TC. En el caso del citado expediente, el fundamento de voto del exmagistrado Eto Cruz se pronuncia sobre la legitimidad constitucional de la protesta social, enfatizando que conforme a la cláusula de los derechos no enumerados debe reconocerse en el ordenamiento jurídico peruano como derecho fundamental, el mismo que aunque posee propiedades relacionadas con los derechos a la libertad de expresión o de reunión, entre otros bienes constitucionales, posee características propias que los hacen individualizable.

Seguidamente, señala que, conforme al contenido constitucional del derecho fundamental a la protesta, los ciudadanos tienen el derecho de mostrar individual o colectivamente su queja o disconformidad con aquellas acciones u omisiones de las autoridades estatales, regionales o locales o, incluso, con aquellas personas de derecho privado que prestan servicios públicos o que constituyen en centros de poder respecto de los individuos; de declarar o proclamar públicamente propósitos legítimos, o de mostrar su oposición, desaprobación o crítica a determinadas políticas públicas que se consideren contrarias a los derechos constitucionales.

Su reconocimiento se encuentra ligado indisoluble a valores de tal relevancia como la dignidad del ser humano, el Estado democrático de derecho, el principio de soberanía del pueblo o la forma republicana de gobierno. Y contradiciendo al jurista argentino Roberto Gargarella, aduce que no se puede afirmar que el derecho fundamental a la protesta sea el derecho más importante, pero concuerda con el referido jurista al asegurar que el derecho a la protesta es indispensable para la realización de otros derechos básicos.

En los argumentos que siguen, Eto Cruz explica que el derecho a la protesta materializa la democracia, ya que sin la existencia y el respeto del derecho a la protesta, no se puede afirmar que en un ordenamiento como el peruano exista o se respete la democracia. Finalmente, deja en claro que la cobertura constitucional del derecho a la protesta culmina allí donde se hace uso de la violencia, con lo que muchos estamos de acuerdo.

Sin embargo, advierte que en el Estado constitucional, una protesta que tenga fines legítimos como la defensa del medio ambiente, no puede justificar medios ilegítimos como la toma de carreteras. Considero aquí un punto debatible con lo desarrollado por Cruz, puesto que niega la esencia disruptiva de este derecho; en concordancia con ello, la doctrina del “foro público”, la “necesidad justificante” y el uso del derecho penal para solucionar conflictos sociales, sugieren que la toma de carreteras constituyen un medio para garantizar el ejercicio legítimo de derechos en democracias caracterizadas por la fragmentación social (3) como la nuestra; además, debemos entender que los espacios urbanos son lugares de participación, y es que las acciones disruptivas, como los bloques de carreteras, son una forma de captar la atención del Estado para que asuma su rol de garante de derechos fundamentales, constituyen pues, según Gargarella, recursos expresivos para quienes buscan ser escuchados.

Más adelante señala que, por ejemplo, la agresión física contra aquellos ciudadanos que no participan en la protesta, robos, destrucción de locales, entre otros, deslegitiman el derecho a la protesta. Por ello, resultarían compatibles con la Constitución aquellas leyes penales que sancionan los excesos en el ejercicio del derecho a la protesta, claro, “la prioridad de custodiar la expresión de los grupos más desaventajados de la sociedad no debe amparar sin más el uso de medios violentos por parte de aquellos. [Sin embargo] la necesidad de poner coto a ciertos abusos no debe utilizarse como vía para limitar el derecho de los manifestantes a tornar audibles sus quejas” (4). Creo importante señalar que este exmagistrado planteó peligrosamente la responsabilidad de los dirigentes en las protestas, aduciendo que tienen la obligación de prever las consecuencias que pueda originar una determinada protesta.

En el caso de los estudiantes de la Universidad Nacional Micaela Bastidas de Apurímac, el magistrado Espinosa-Saldaña Barrera indica que en la Constitución no existe un derecho a la protesta reconocido de manera autónoma. Sin embargo, las protestas sociales sí pueden tener sustento constitucional a partir del ejercicio de los derechos a la libertad de expresión y reunión (incisos 4 y 12 del artículo 2 de la Constitución). En esa línea, el TC, cuando se pronuncia efectuando un análisis de constitucionalidad del artículo 200 del Código Penal, ha señalado, por ejemplo, que podemos protestar “siempre que dichas manifestaciones sean pacíficas y no alteren el orden público o afecten derechos de terceros, pues cuando esto último ocurra (toma de locales, interrupción del tránsito, afectar bienes y servicios públicos, etc.) la conducta es sancionable al haberse cometido un delito” (STC N.° 0012-2008-PI/TC). Además, refiere que la Corte Constitucional de Colombia menciona que solo la protesta pacífica goza de protección constitucional (Sentencia C-742/12), y esta cita nos permite abordar brevemente lo desarrollado al respecto por la prestigiosa Corte de ese país.

En la Sentencia C-009/18, la Corte colombiana explica que la reunión y la manifestación pacífica en espacios públicos, y específicamente la protesta en el régimen constitucional, constituyen un mecanismo útil para la democracia y para lograr el cumplimiento cabal del pacto social, pues es a través de estos medios de participación que muchas veces se expresan las inconformidades ciudadanas de grupos sociales que no han sido escuchados institucionalmente. En la referida Sentencia C-742, del 2012, se advierte que las manifestaciones violentas no están protegidas.

Estos hechos violentos sustrae en principio los comportamientos resultantes del ámbito de protección del derecho a la protesta, y si en el ejercicio de este derecho se obstruye las vías públicas o se limita la circulación por algún lugar en razón a la ocupación de un espacio público, no configura delito, pues el objetivo de la misma no es obstruir las vías, sino comunicar una idea, lo cual se lleva a cabo en el marco de una reglamentación, aun cuando tenga el anterior efecto de manera temporal, el derecho a protestar no puede anular los derechos de las personas que no están en esa manifestación, aunque momentáneamente sí se les limiten algunas de las actividades en comunidad (5).

El derecho a la protesta genera una tensión con el goce pleno de los derechos a la locomoción o a la tranquilidad, no obstante, la naturaleza del derecho a la protesta requiere de la utilización de lugares de tránsito público como espacio de participación y, en cualquier caso, se parte de que tales irrupciones son temporales, aunque unas tomen más tiempo que otras (6). Frente a esto es importante desarrollar “fórmulas de equilibrio que permitan conciliar el libre ejercicio del derecho a la protesta y el orden público, así como armonizar los conflictos del derecho de reunión y manifestación de ciertas personas con el ejercicio de los derechos fundamentales de los demás” (7). Es importante destacar que la Corte colombiana, en referencia a la no violencia, ha dicho que no implica que se anule el ejercicio del derecho a la protesta, puesto que este conlleva necesariamente a alguna forma de alteración al orden público. Lo contrario negaría su naturaleza disruptiva.

La Sentencia C- 223/2017 manifiesta que el ámbito irreductible de protección del derecho a la reunión, manifestación y protesta, es la conglomeración de personas, identificadas con fines comunes, cuyo fin es manifestarse –libertad de expresión– frente al funcionamiento del gobierno –control político–, a través de la presión en la calle y mediante un actuar pacífico y sin armas. En otras palabras, el legislador no podrá, por vía de legislación estatutaria, establecer medidas que cercenen la facultad ciudadana de ejercer control al poder político, de manifestarse u opinar libremente y de intentar establecer un diálogo con el Estado sobre asuntos esenciales. Por ejemplo, el Estado no podrá tomar medidas que anulen el ejercicio del derecho –restricción plena de vías, medidas de excepción que suspendan indefinidamente el derecho de protesta, entre otros, o que criminalice el derecho –creación de tipos penales, ejercicio directo o indirecto de censura, entre otros–.

Por último, de la lectura de las Sentencias C- 223/2017 y C-009/18, la Corte colombiana aporta criterios para establecer límites al derecho a la protesta, como las siguientes:

1. Las limitaciones deben de proteger el orden público y social, deben cumplir con el principio de legalidad y, por lo tanto, ser previsibles. No se puede considerar el derecho de protesta como sinónimo de desorden público para restringirlo per se.

 2. Las protestas deben de tener un fin legítimo, aquel que no esté prohibido, o sea, contrario a la Constitución.

3. Debe de realizarse en condiciones pacíficas, por lo cual se excluyen las manifestaciones violentas.

4. El legislador no se puede crear estatutos generales de la reunión, manifestación y protesta, que le concedan la facultad tanto a él como al Ejecutivo, de definir qué es una reunión, una manifestación o una protesta, ni tomar decisiones que impliquen la configuración, y por tanto el ejercicio, de estos derechos.

5. Es preferible que sea el juez constitucional quien limite la protesta atendiendo cada caso. La forma en que puedan verse afectados los derechos fundamentales o los principios y valores del Estado social de derecho depende de las apreciaciones y limitaciones que determine el juez constitucional caso por caso.

6. Los límites serán constitucionalmente aceptables, solo si, una vez aplicadas las fórmulas de equilibrio, pueda establecerse una armonización entre el ejercicio de este derecho fundamental, frente al orden público y los derechos fundamentales de los demás.

Conclusión

El derecho a la protesta merece mayor reflexión, discusión para ayudar a construir nuestro país. Este derecho permite que las voces acalladas abran los oídos de los que detentan el poder. La protesta es una forma de medir nuestra democracia y, atendiendo a su esencia disruptiva, es importante establecer límites que no lo vacíen de contenido a luz de cada caso concreto.