¿Cómo evaluar las obligaciones del Estado en materia de Salud?

Servindi, 9 de mayo, 2020.- ¿Cuáles son los criterios para evaluar la constitucionalidad de una política pública en materia de salud? ¿Qué características deberían tener los servicios de salud que el Estado presta a las poblaciones vulnerables?

Estas y otras importantes y actuales reflexiones son abordadas por el abogado constitucionalista Juan Carlos Ruiz Molleda quién desarrolla un parámetro para el control constitucional de las políticas públicas de salud.

Y es que si bien existen diversas normas que establecen la obligación del Estado de prestar servicios de salud a la población "este mandato constitucional y convencional no es un cheque en blanco" observa Ruiz Molleda.

Si bien se reconoce márgenes de discrecionalidad al Gobierno, "en el marco del principio de progresividad, el Estado no puede hacer cualquier cosa." puntualiza el autor. 

"Hay un conjunto de criterios que se traducen en requisitos y en obligaciones al Estado para que este servicio de salud sea acorde con la Constitución y con los principios acogidos por el ordenamiento constitucional".

Partiendo del análisis de caso y la jurisprudencia generada por los derrames de petróleo en Cuninico, Morona y Chiriaco, y la contaminación por actividad minera en Espinar Ruiz Molleda nos brinda un oportuno y necesario desarrollo jurisprudencial para los casos de grave afectación a la salud de población vulnerables, como los pueblos indígenas.

A continuación el texto completo publicado por el portal web Enfoque Derecho, producido por la asociación THEMIS.

Juan Carlos Ruiz Molleda, del IDL. Foto: Servindi
 

Hacia un parámetro del control constitucional de las políticas públicas en materia de salud

En el contexto del derrame de petróleo que afectó a la comunidad nativa cocama de Cuninico, el autor analiza el parámetro de control constitucional de las políticas públicas en materia de salud. 

Por Juan Carlos Ruiz Molleda*

09 de mayo, 2020.- La comunidad nativa cocama de Cuninico ha ganado una demanda de cumplimiento al MINSA y, a pesar que el Poder Judicial le ha ordenado una atención específica a las víctimas del derrame de petróleo de junio del año 2014 en la Quebrada de Cuninico –  en el distrito de Urarinas, provincia y región de Loreto -, MINSA intenta sorprender al Poder Judicial, haciendo pasar el servicio de salud, que regularmente brinda a la población en general, en vez de la atención sanitaria específica que el Poder Judicial le ha ordenado a la población afectada por el mencionado derrame de petróleo.

No se trata de un caso aislado, son varias las comunidades nativas afectadas por derrames de petróleo. De igual manera, son varias las comunidades campesinas afectadas por actividad minera que viene exigiendo al MINSA y, a las Direcciones Regionales de Salud de los Gobiernos Regionales, atención específica para las personas con metales pesados, tal como las comunidades campesinas de Alto Huancané y Huisa, en los alrededores del proyecto minero Antapaccay, operado por la empresa Glencore, en Yauri, Espinar, Cusco, quienes tienen metales pesados altamente tóxicos en el cuerpo por encima de los límites máximos permitidos.

Ante esta situación, es oportuno preguntarnos: ¿Qué características deberían tener los servicios de salud que el Estado presta a las poblaciones vulnerables como consecuencia de contaminación ambiental?, ¿cuáles son los criterios para evaluar la constitucionalidad de una política pública en materia de salud?, ¿qué características deben tener los servicios de salud según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional? En síntesis, debemos preguntarnos acerca del parámetro de control constitucional de las políticas públicas en materia de salud.

Son varias las sentencias del TC sobre salud; sin embargo, dos son las que desarrollan jurisprudencialmente los elementos esenciales que deben tener las políticas públicas en esta materia. Nos referimos a las sentencias recaídas en los expedientes STC No 03228-2012-AA (1) y STC No 00033-2010-PI (2). La primera está referida a un amparo interpuesto contra ESSALUD por la reutilización de material quirúrgico biomédico luego de su esterilización, por presuntamente constituir una amenaza al derecho a la salud. La segunda demanda es contra la Ley 29344 (Ley marco de aseguramiento universal de salud) (3). También podemos encontrar criterios sustanciales en la Observación General Nº 14 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de la ONU, el cual ha sido recogido por el TC.

No se trata de una tarea fácil, pues detrás del control constitucional de las políticas públicas, está el control constitucional de los denominados derechos económicos, sociales y culturales, caracterizados por el principio de aplicación progresiva, dependiendo de la caja fiscal. Una segunda dificultad es que la definición de las políticas públicas les corresponde a los gobiernos, en ejercicio de su función de gobierno, para lo cual tienen una margen de discrecionalidad que un juez constitucional debe respetar.

1- Cuestión previa: El marco normativo constitucional y convencional del derecho a la salud

Tenemos, en primer lugar, el artículo 7 de la Constitución, el cual precisa que «Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad, así como el deber de contribuir a su promoción y defensa». Igualmente el derecho a la salud se encuentra recogido en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, precisa que «Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar,… y en especial, la asistencia sanitaria…».

De igual forma, el artículo 12º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) establece que 

«1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: …d. la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad».

Por último, el artículo 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador, ha recogido el derecho a la salud del siguiente modo: 

«1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. 2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados Partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: a) La atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; b) La extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado…».

2- Sobre el principio de progresividad

Para el TC, aún cuando el principio de progresividad reconoce márgenes de gradualidad en el cumplimiento y en la satisfacción del derecho a la salud, este es también objeto de control constitucional. Sobre este, el TC precisa lo siguiente:

“[…] aún cuando las formas o medios empleados para avanzar en la cobertura de aseguramiento de los afiliados independientes de EsSalud constituye un asunto que corresponde elegir y definir a las autoridades políticas y administrativas competentes, ello no priva de la competencia de los Tribunales para controlar el cumplimiento o la eficacia del deber de progresividad” (STC No 00033-2010-PI, f.j. 29).

En otra oportunidad, el TC manifiesta que,

“Si bien es cierto que la efectividad de los derechos sociales requiere un mínimo de actuación del Estado a través del establecimiento de servicios públicos, así como de la sociedad mediante la contribución de impuestos, ya que toda política social necesita de una ejecución presupuestal, también lo es que estos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente la plena efectividad de los mismos en igualdad de condiciones para la totalidad de la población. De manera que los derechos sociales deben interpretarse como verdaderas garantías del ciudadano frente al Estado dentro de una visión que busca revalorar la eficacia jurídica de los mandatos constitucionales y, por ende, la vigencia de la Constitución” (STC 2945-2003-PA/TC, f.j. 12-14).

Para el TC, si bien hay decisiones que le corresponden al órgano político y no al juez constitucional, eso no impide el control constitucional de las políticas públicas.  A juicio de este:

“A la judicatura constitucional, como es obvio, no le corresponde suplir al legislador o a la autoridad nacional en salud, en este caso, el Ministerio de Salud, en la definición de las políticas públicas orientadas a la satisfacción de los diversos elementos integrantes del derecho a la salud, ni en las decisiones que se adopten para hacer efectiva la realización de este derecho, pues ello significaría afectar las competencias deliberativas y técnicas de estos órganos en la formulación e implementación de dichas políticas. No obstante, dejar la suerte del derecho a la salud solo en la voluntad de quienes formulan y ejecutan las políticas públicas en salud resulta también inadecuado desde un punto de vista constitucional”. (STC No 03228-2012-AA, f.j. 36)

3- El principio de igualdad sustancial y el principio de favorecimiento de sectores excluidos

El derecho a la igualdad, reconocido en el artículo 2.2 de la Constitución, no solo prohíbe tratar desigual a los iguales, sino tratar igual a los diferentes. Una consecuencia del derecho a la igualdad, en su dimensión sustancial, es el principio de favorecimiento de sectores excluidos, reconocido en el artículo 59º de la misma Carta Política, que precisa que 

“El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad”. En palabras del TC, “La igualdad, desde la perspectiva del principio democrático, excluye que ciertas minorías o grupos sociales en desventaja puedan quedarse ´aislados y sin voz`. Desde el punto de vista social, la idea de igualdad legitima un derecho desigual a fin de garantizar a individuos y grupos desventajados una igualdad de oportunidades” (STC No 0004-2006-PI/TC, FJ. 114).

En otra oportunidad, el TC afirma que 

“En la obligación jurídica de brindar a todas las personas un acceso equitativo a los servicios de salud, entonces, especial preocupación ha de tenerse por las poblaciones más vulnerables y, entre ellas, las personas calificadas en condición de pobreza y pobreza extrema. Este es un deber que se justifica no sólo por la especial dificultad de estas personas para acceder por su cuenta a los servicios de salud, sino por la grave situación a las que estas personas se enfrentan ante el evento de una enfermedad, lo que puede comprometer, además de la propia vida, el ejercicio de otros derechos básicos y la propia posibilidad de superar la condición de pobreza en que se encuentran”. (STC No 00033-2010-PI, f.j. 15)

Es por esta razón que el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de la ONU ha afirmado, en su Observación General Nº 14, que “Los Estados tienen la obligación especial de proporcionar seguro médico y los centros de atención de la salud necesarios a quienes carezcan de medios suficientes” (párrafo 19).

4- El principio de la labor de integración social del TC

Para el TC, la labor del juez constitucional tiene que ser pacificadora. Tiene que reconciliar al cuerpo social. Debe reconducir los conflictos por una senda democrática. 

“Y es que la labor de interpretación constitucional y control de constitucionalidad implica hoy que un juez constitucional asuma labores de integración social, lo cual a su vez involucra asumir tareas de cohesión (búsqueda de identificación de toda la ciudadanía con la dinámica social, económica y política de su sociedad), inclusión (asegurar la participación de toda persona en la sociedad en que vive, encontrando en esa sociedad condiciones para el desarrollo de su proyecto de reconciliación (resolución de situaciones que han creado graves conflictos la sociedad determinada) y plasmación de un espacio en que se busca evitar a generación de nuevos conflictos sociales. Es por ello que se justifica la labor de control de políticas públicas o de decisiones de política institucional que vienen asumiendo los jueces y tribunales constitucionales en los diferentes países del orbe”. (STC No 03228-2012-PA, f.j. 36)

5- El rol del juez constitucional ante situación de indefensión del derecho a la salud

Para el TC, la labor de los jueces constitucionales en contextos de graves estado de indefensión de necesidades básicas de salud es impulsar, corregir y encaminar el accionar de las autoridades de salud encargadas. En palabras del TC:

“Por tanto, aun cuando las autoridades políticas gocen de un amplio margen de acción en la fijación de medios para la consecución de un nivel adecuado de disfrute del derecho de acceso a los servicios de salud, existen ciertos requerimientos mínimos que las autoridades deben cumplir y que es obligación de los jueces y tribunales controlar. En realidades socialmente desestructuradas como las nuestras, en donde la exclusión del goce de los derechos para un amplio sector de ésta se encuentra largamente asentada, es tarea de este Tribunal impulsar, corregir o encaminar el accionar de dichas autoridades, a fin de evitar graves estados de insatisfacción de necesidades básicas, que atenten directamente contra el principio de dignidad humana y el carácter normativo de la Constitución”. (STC No 00033-2010-AI, f.j.29)

6- El contenido constitucional del principio de equidad en materia de salud como principio fundamental

El principio constitucional de equidad en salud tiene cobertura constitucional en el artículo 9 de la Constitución al establecer que corresponde al Estado “facilitar a todos, el acceso equitativo a los servicios de salud”. Para el TC, el principio de equidad tiene relación con brechas enraizadas en causas sociales donde el Estado no hace nada: “no cualquier desigualdad en materia de salud constituye una afectación del principio de equidad en salud, sino sólo cuando éstas se encuentran enraizadas en causas sociales y el Estado no hace nada por evitarlo”. (STC No 00033-2010-PI). 

El contenido constitucional del principio de equidad en salud ha sido desarrollado por el fundamento 34 de la STC No 00033-2010-PI y comprende los siguientes aspectos:

• Enfrentar desigualdades sociales. Para el TC, hay una “exigencia de enfrentar las desigualdades sociales que tienen un efecto negativo y dificultan el logro de una buena salud” (4). Como se recoge en la Observación General Nº 14, “el derecho a la salud abarca una amplia gama de factores socioeconómicos que promueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar una vida sana y hace ese derecho extensivo a los factores determinantes básicos de la salud, como la alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano” (párrafo 4). Añade el TC que “Desde que el principio de equidad en salud pretende una equiparación en el goce del más alto nivel posible de salud física y mental, y no sólo en la prestación de los servicios de salud, éste exige que se ataquen diversas inequidades sociales que afectan la posibilidad de gozar de buena salud” (5).

• Interdependencia de los derechos humanos. Para el TC, “ha de considerarse en el principio de equidad en salud, el reconocimiento de la interdependencia de los derechos fundamentales y, por lo tanto, la posibilidad de disfrutar equitativamente de ellos, especialmente de los que tienen incidencia en el goce del derecho a la salud” (6). Como se ha afirmado en la Observación General Nº 14, “El derecho a la salud está estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos, en particular el derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la información y a la libertad de asociación, reunión y circulación. Esos y otros derechos y libertades abordan los componentes integrales del derecho a la salud” (párrafo 3). Agrega el TC “De modo que para el acceso equitativo a la salud puede ser tan importante la provisión adecuada de un servicio de salud, como la no exclusión de la capacidad de hacer oír la voz frente a un trato discriminatorio por parte del Estado”.

• Servicios de salud deben ser integrales. Para el TC, “el principio de equidad en salud supone también la posibilidad de acceder a los servicios de salud de modo integral, esto es, con prestaciones que supongan la promoción, prevención, recuperación y rehabilitación de la salud, en condiciones adecuadas de calidad, oportunidad, aceptabilidad y accesibilidad física y económica, en tanto elementos esenciales de la atención sanitaria de acuerdo a lo recogido en la Observación General Nº 14 [párrafo 12]” (7). (Resaltado nuestro)

• Prohibición de la discriminación. Para el TC, “Esta exigencia, contenida en el principio de igualdad formal o igualdad de trato abordada líneas arriba, supone que en la distribución de los servicios de salud no deba restringirse desproporcionadamente el acceso a servicios de salud a un grupo de personas determinados, con base en motivos prohibidos, o sólo porque de ese modo se pueda lograr mejores resultados globales en salud” (8).

• Asignación de recursos y distribución equitativa. Para el TC, “la única forma de brindar a todas las personas (dadas las diferencias de recursos económicas entre ellas) un acceso adecuado a los servicios de salud, es asignar recursos amplios a este sector, sea a través de la solidaridad de todos los residentes en el país (por medio de impuestos) o de la solidaridad de los usuarios de salud (a través de aportes). También es preciso que una vez obtenidos los recursos para la salud, éstos se distribuyan equitativamente, teniendo en cuenta la prioridad en la atención de las poblaciones más desfavorecidas, tal como antes se ha explicitado. Por lo demás, en el uso de los recursos para la salud es necesario guardar niveles adecuados de transparencia y eficiencia, pues dada la escasez de recursos públicos y las distintas necesidades de la población, es preciso que se dé a los recursos el mejor uso posible” (9).

7-  Características de los servicios del Estado en materia de salud

El TC precisa, de conformidad con la Observación General n° 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC), sobre «El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud»; este derecho supone que “los servicios de salud brindados por el Estado para el goce de este derecho tengan las características de disponibilidad, accesibilidad (que a su vez incluye no discriminación, accesibilidad física, accesibilidad económica o asequibilidad, y acceso a la información), aceptabilidad y calidad (párrafo 12)”.

En síntesis, las características de los servicios de salud deben ser a) disponibilidad, b) accesibilidad, c) aceptabilidad y d) calidad. En palabras de la Observación General No 14, “El derecho a la salud en todas sus formas y a todos los niveles abarca los siguientes elementos esenciales e interrelacionados, cuya aplicación dependerá de las condiciones prevalecientes en un determinado Estado Parte”:

a) Disponibilidad. Cada estado parte deberá contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así como de programas. La naturaleza precisa de los establecimientos, bienes y servicios dependerá de diversos factores, en particular el nivel de desarrollo de cada estado. Con todo, esos servicios incluirán los factores determinantes básicos de la salud, como agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, clínicas y demás establecimientos relacionados con la salud, personal médico y profesional capacitado y bien remunerado habida cuenta de las condiciones que existen en el país, así como los medicamentos esenciales definidos en el Programa de Acción sobre medicamentos esenciales de la OMS.

b) Accesibilidad.  Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del estado parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas:

• No discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos.

• Accesibilidad física: los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y poblaciones indígenas, las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA. La accesibilidad también implica que los servicios médicos y los factores determinantes básicos de la salud, como el agua limpia potable y los servicios sanitarios adecuados, se encuentran a una distancia geográfica razonable, incluso en lo que se refiere a las zonas rurales. Además, la accesibilidad comprende el acceso adecuado a los edificios para las personas con discapacidades.

• Accesibilidad económica (asequibilidad): los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atención de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos.

• Acceso a la información: ese acceso comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud. Con todo, el acceso a la información no debe menoscabar el derecho de que los datos personales relativos a la salud sean tratados con confidencialidad.

c) Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, es decir respetuosos de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida, y deberán estar concebidos para respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas de que se trate.

d) Calidad. Además de aceptables desde el punto de vista cultural, los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser también apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad. Ello requiere, entre otras cosas, personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas”. (Observación General n° 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC, párrafo 12)

8- Ámbitos que debe tener la decisión política del Gobierno en materia de salud

Las decisiones de política institucional en materia de salud que permiten concretar la protección del derecho a la salud, si bien son discrecionales y son de aplicación progresiva, dependiendo de caja fiscal, deben tomar en cuenta lo siguiente: a) el ámbito relativo a qué componentes del derecho requieren una materialización más urgente, b) el ámbito concerniente al momento o lapso en que cada uno de los componentes debe ser satisfecho, c) o el ámbito atinente a qué profundidad de plasmación debe brindarse a un componente u otro en un contexto o una circunstancia determinada. (STC No 03228-2012-AA, f.j. 32)

9- Parámetro de control constitucional de la progresividad de políticas públicas en materia de salud

En el fundamento 29 de la STC No 0033-2010- PI, este Tribunal estableció el siguiente marco de intervención de la judicatura constitucional en el control de la progresividad de la prestación de servicios de salud:

“en primer lugar, verificando la existencia de planes concretos, debidamente estructurados, que se encuentren dirigidos a lograr la ampliación progresiva de la cobertura de salud de los afiliados independientes de ESalud; ii) en segundo lugar, controlando la realización de acciones concretas dirigidas a llevar dicho plan o programa al plano de realidad, puesto que una prolongación indefinida en la ejecución de dicha política afecta la eficacia del deber de progresividad ; iii) en tercer lugar, evaluando que dichos planes hayan sido diseñados respetando un enfoque de derechos fundamentales, esto es, que tomen en cuenta los niveles de protección mínimo de los derechos y la protección de poblaciones especialmente vulnerables; iv) en cuarto lugar, examinando la inclusión de indicadores de evaluación de los programas y la transparencia en la rendición de cuentas, de modo que pueda verificarse, como lo exige el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que el Estado ha destinado “hasta el máximo de los recursos disponibles” para lograr progresivamente la satisfacción del derecho; y, finalmente, v) controlando si en la elaboración y seguimiento de dicha política se han brindado espacios de participación para la intervención y control de los ciudadanos, especialmente de los grupos involucrados en dichas medidas. Por lo demás, la idea de concebir el goce y la efectividad del derecho al más alto nivel posible de salud tomando en cuenta las condiciones socioeconómicas de una persona, de un lado, así como los recursos económicos de los que disponga el Estado, por el otro, es un criterio adoptado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (Observación General Nº 14, relativa al derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, párr. 9), órgano responsable de la interpretación de las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y que este Tribunal comparte”. (STC No 00033-2010-PI, f.j. 29)

De este pronunciamiento se puede desprender los siguientes componentes:

• Existencia de planes concretos. Análisis de la existencia de ples concretos, debidamente estructurados, que se encuentren dirigidos a lograr la ampliación progresiva de la cobertura de salud.

• Realización de acciones concretas. Control de la existencia de acciones concretas dirigidas a llevar dicho plan o programa al plano de realidad, puesto que una prolongación indefinida en la ejecución de dicha política afecta la eficacia del deber de progresividad.

• Incorporación del enfoque de derechos. Evaluación que los planes de salud hayan sido diseñados respetando un enfoque de derechos fundamentales, esto es, que tomen en cuenta los niveles de protección mínimo de los derechos y la protección de poblaciones especialmente vulnerables.

• Existencia de indicadores. Inclusión de indicadores de evaluación de programas y la transparencia en la rendición de cuentas, que pueda verificarse, como lo exige el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que el Estado ha destinado «hasta el máximo de los recursos disponibles» para lograr progresivamente la satisfacción del derecho; y, finalmente, y) controlando si en la elaboración y seguimiento de dicha política se han brindado espacios de participación para la intervención y control de los ciudadanos, especialmente de los grupos involucrados en dichas medidas (STC No 0033-2010- PFTC, f.j. 29).

10- Parámetro de control constitucional de las políticas públicas en materia de salud

¿Qué puede revisar el juez constitucional contra una política pública en materia de salud, si tenemos en cuenta que no le corresponde definir el contenido de las políticas públicas en materia de salud? Dice el TC que la

“intervención de la judicatura constitucional en un esquema que respete el principio democrático no solamente se orienta a controlar que se encuentren satisfechos todos los componentes del referido derecho con independencia de las circunstancias. Tendrá además que tomarse en cuenta si, por ejemplo, se viene dando una dinámica de progresividad. No le corresponde, por cierto, fijar el contenido de las políticas públicas en salud, sino examinar si las autoridades políticas han desatendido sus obligaciones constitucionalmente establecidas de llevar adelante políticas o acciones orientadas a realizar el derecho a la salud” (03228-2012-PA, f.j. 38).

“En síntesis, aquello que puede revisar la judicatura constitucional en este caso implica evaluar si : (1) se ha obviado la formulación de un plan o política que enfrente determinado problema relativo a la salud (déficit de existencia); (2) se ha incumplido la materialización efectiva de un plan adecuadamente formulado (déficit de ejecución); (3) se ha desatendido algunas de las dimensiones o principios relevantes del derecho a la salud en la formulación o implementación de una política pública en salud (déficit de consideración); (4) se han establecido políticas claramente contrarias a los principios que rigen el derecho a la salud (déficit de violación manifiesta) o claramente inconducentes (déficit de razonabilidad) o insuficientes para el cumplimiento de determinados objetivos prioritarios de la salud (déficit de protección deficiente o déficit de protección de niveles esenciales de salud); (5) se ha obviado enfrentar determinados aspectos que impiden la ejecución efectiva de la política pública y que terminan generando resultados negativos en salud (déficit de confrontación de problemas estructurales salud). Esto último puede ocurrir si se ha adoptado una política pública en salud sin permitir la participación de la sociedad civil o los directamente afectados en la política pública involucrada (déficit de participación política); se ha actuado sin precisar mecanismos de rendición de cuentas (déficit de transparencia); o se ha procedido olvidando el establecimiento de una línea de base e indicadores de derechos humanos que permitan evaluar el impacto de la política pública en el goce efectivo del derecho a la salud (déficit de evaluación de impacto)”. (STC No 03228-2012-PA, f.j. 39)

De este pronunciamiento se pueden desprender el siguiente parámetro de control constitucional de las políticas públicas en materia salud. En consecuencia, le corresponderá al juez constitucional controlar y revisar lo siguiente:

• Déficit de existencia. Se debe evaluar si se ha obviado la formulación de un plan o política que enfrente determinado problema relativo a la salud.
• Déficit de ejecución. Se debe evaluar si se ha incumplido la materialización efectiva de un plan adecuadamente formulad.
• Déficit de consideración. Se debe evaluar si se ha desatendido algunas de las dimensiones o principios relevantes del derecho a la salud en la formulación o implementación de una política pública en salud
• Déficit de violación manifiesta. Si se han establecido políticas claramente contrarias a los principios que rigen el derecho a la salud
• Déficit de razonabilidad. Se debe evaluar si se han establecido políticas claramente inconducentes.
• Déficit de protección deficiente o déficit de protección de niveles esenciales de salud. Se debe evaluar si se han establecido políticas claramente insuficientes para el cumplimiento de determinados objetivos prioritarios de la salud
• Déficit de confrontación de problemas estructurales salud. Se debe evaluar si se ha obviado enfrentar determinados aspectos que impiden la ejecución efectiva de la política pública y que terminan generando resultados negativos en salud
• Déficit de participación política. Se debe evaluar si esto último puede ocurrir si se ha adoptado una política pública en salud sin permitir la participación de la sociedad civil o los directamente afectados en la política pública involucrada
• Déficit de transparencia. Se debe evaluar si se ha actuado sin precisar mecanismos de rendición de cuentas.
• Déficit de evaluación de impacto. Se debe evaluar si se ha procedido olvidando el establecimiento de una línea de base e indicadores de derechos humanos que permitan evaluar el impacto de la política pública en el goce efectivo del derecho a la salud.

11- A manera conclusión

Diversas normas han establecido la obligación del Estado de prestar servicio de salud a la población; este mandato constitucional y convencional no es un cheque en blanco. Si bien reconoce márgenes de discrecionalidad al Gobierno, en el marco del principio de progresividad, el Estado no puede hacer cualquier cosa. Hay un conjunto de criterios que se traducen en requisitos y en obligaciones al Estado para que este servicio de salud sea acorde con la Constitución y con los principios acogidos por el ordenamiento constitucional.

En tal sentido, este desarrollo jurisprudencial resulta significativo para los casos de grave afectación a la salud de población vulnerables, como es el caso de los pueblos indígenas, como consecuencia de contaminación ambiental generada por los derrames de petróleo en Cuninico, Morona y Chiriaco, o en el caso de la contaminación por actividad de explotación minera en Espinar, por la presencia de metales pesados tóxico por encima de los límites permisibles, con grave amenaza para la salud de la población indígena.

Notas:

(1) Link a resolución: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2016/03228-2012-AA.pdf.

(2) Link a resolución: https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/00033-2010-AI.html.

(3) También podemos encontrar criterios de control de políticas públicas en materia de educación en la STC No 00853-2015-AA. Disponible en: https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2017/00853-2015-AA.pdf.

(4) STC No 00033-2010-PI, f.j. 34.

(5) Ibídem.

(6) Ibídem.

(7) Ibidem.

(8) Ibídem.

(9) Ibídem.

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* Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado por la Pontifica Universidad Católica del Perú (PUCP), coordinador del área de Litigio Constitucional del Instituto de Defensa Legal (IDL) y especialista en los derechos de los pueblos indígenas.