Hidrovía Amazónica vulnera principio constitucional precautorio

Servindi, 11 de junio, 2019.- El proyecto Hidrovía Amazónica vulnera el principio constitucional precautorio, lo cual acarrea un vicio de nulidad. Así de claro y tajante es el análisis jurídico de Juan Carlos Ruiz Molleda, del Instituto de Defensa Legal (IDL).

Dicho principio se aplica en los casos en los que existe una incertidumbre o una falta de certeza científica sobre las causas y peligros que podrían generar ciertas actividades económicas.

En el caso de la Hidrovía Amazónica los estudios e informes muestran vacíos, contradicciones e inconsistencias en aspectos como el impacto a las comunidades y a los ríos, sedimentos y procesos ecosistémicos inherentes.

Esos elementos configuran una situación de alta probabilidad de que se produzca un significativo impacto ambiental que afectaría a las comunidades nativas que viven en torno a los ríos.

Ello afectaría en bienes jurídicos como la pesca de las comunidades nativas que representa el 80 por ciento de sus proteínas, la agricultura estacional y provocar daños ambientales muy graves.

El abogado constitucionalista sostiene que para evitar que el proyecto "no genere una afectación irreversible a derechos de las comunidades nativas, la aplicación del principio de precaución exige suspender el proyecto en las condiciones actuales".

A continuación el análisis juridico:

¿Debe suspenderse proyecto Hidrovía en aplicación del principio constitucional precautorio?

Por Juan Carlos Ruiz Molleda*

11 de junio, 2019.- La implementación del proyecto Hidrovía, que tiene por objetivo el dragado de los principales ríos amazónicos, sigue caminando a pesar que se carece de certeza científica sobre los impactos que este genera, especialmente en relación con los ríos, los sedimentos y los procesos ecosistémicos inherentes, que es lo que da vida a los ríos y a las comunidades que viven en su entorno. Esta situación de incertidumbre científica resulta incompatible con el principio constitucional precautorio, lo cual acarrea un vicio de nulidad en este proyecto. A continuación nuestras razones.

1. Diversos expertos señalan que se carece de información sobre los impactos del proyecto Hidrovía Amazónica

Jorge Abad, autor principal del estudio y director del Centro de Investigación y Tecnología del Agua de la UTEC, quizá uno de los mayores expertos en nuestro país en ríos amazónicos, ha declarado que

“Los ríos amazónicos nacen en Los Andes y van adecuándose a la geografía, geología, vegetación y tipo de suelo por donde discurren. Además, su caudal se va incrementando por los tributarios que, a su vez, aportan agua y sedimentos. Cuando tiene más agua y sedimentos el río se adecúa, cambia su morfología y su dinámica”(1).

Añade, que este comportamiento no se ha estudiado previamente en los cuatro ríos incluidos en el proyecto. “Antes de pensar en modificar un río hay que estudiarlo”, sentencia(2).

Antes de pensar en modificar un río hay que estudiarlo”

Para Abad, un tema esencial son los sedimentos:

“Si no se sabe cómo migran, en cuánto tiempo el río va a reponerlos, de repente en pocos días vamos a tener que volver a dragar. Además, ¿dónde se van a depositar los sedimentos dragados? El río tiene zonas naturales donde erosiona y donde deposita, si no se entiende esa dinámica se pueden depositar en lugares donde no debería haber sedimentos y cambiar la dinámica del río”(3).

Es más, Juan Carlos Paz, director general de Transporte Acuático del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, entidad que tiene a su cargo el proyecto, admite de alguna manera esta falta de estudios, cuando precisa que el dragado puede tener un efecto en la dinámica de los ríos, pero eso estará contemplado en el estudio de impacto ambiental (EIA) que la concesionaria deberá presentar a las autoridades a fines de noviembre para su aprobación(4).

2. Necesidad de aplicar el principio precautorio en este caso ante la ausencia de certeza científica sobre los impactos del proyecto Hidrovías

El principio precautorio se encuentra reconocido en nuestro ordenamiento interno entre otros cuerpos normativos, en el artículo VII del Título Preliminar de la Ley General del Ambiente, (Ley No 28611). En este se precisa que este principio se aplica

“Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces y eficientes para impedir la degradación del ambiente”.

Para el Tribunal Constitucional (en adelante TC),

“el principio precautorio o de precaución opera en situaciones donde se presenten amenazas de un daño a la salud o al medio ambiente y donde no se tenga certeza científica de que dichas amenazas puedan constituir un grave daño”. (STC 02002-2006-AC, f.j. 32).

La aplicación en concreta de este principio se concreta en la obligación del Estado, de

“adoptar medidas de cautela ante la amenaza de un daño a la salud o al medio ambiente pues la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos no es óbice para que se adopten las acciones tendentes a tutelar el derecho al medio ambiente y a la salud de las personas». (STC. Nº 5387-2008-PA/TC, f. j. 12)

Sin embargo, no basta la ausencia de certeza científica. El presupuesto para la aplicación del principio precautorio es la existencia de “indicios razonables”. Para el TC, «Si bien el elemento esencial del principio de precaución es la falta de certeza científica para aplicarlo, aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo, sí resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables». (STC. Nº 3510-2003-AA/TC, f. j. 6 y 7). En otra oportunidad el TC establecerá que

“si bien el elemento esencial del principio de precaución es la falta de certeza científica para aplicarlo, aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo, sí resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables”. (STC No 09340-2006-AA, f.j. 4)

De conformidad con el TC,

“Al principio precautorio se le pueden reconocer algunos elementos. Ente ellos: a) la existencia de una amenaza, un peligro o riesgo de un daño; b) la existencia de una incertidumbre científica, por desconocimiento, por no haberse podido establecer evidencia convincente sobre la inocuidad del producto o actividad aun cuando las relaciones de causa efecto entre estas y un posible daño no sean absolutas, o incluso por un importante controversia en el mundo científico  acerca de esos efectos en cuestión; y c) la necesidad de adoptar acciones positivas para que el peligro o daño sea prevenido o para la protección del bien jurídico como la salud, el ambiente, la ecología, etc. Una característica importante del principio anotado es el de la inversión de la carga de la prueba, en virtud de la cual los creadores del producto o los promotores de las actividades no constituyen un peligro o no dañan la salud o el medio ambiente”. (STC 2005-2009-PA, f.j. 49). (Subrayado nuestro)

En relación con la primera exigencia debemos precisar que para la aplicación del principio precautorio no se configura una amenaza en los términos propios del amparo, es decir, una amenaza cierta e inminente, sino se exige que exista una “posibilidad medianamente aceptable de que exista un peligro significativo contra un bien jurídico, una conjetura de que ellos se ha configurado en el caso concreto”(5). Asimismo, debemos de precisar que según el TC este principio implica la inversión de la carga de la prueba, de manera que la falta de certeza del juez sobre los controvertidos perjudicaría al demandado.

Siguiendo a Velásquez Meléndez(6), en el caso del principio precautorio, ante una materia de difícil o imposible probanza, debido a la incertidumbre científica existente, bastará con contar con: 1) la probabilidad (alta o baja) de que realmente exista un riesgo contra el medio ambiente o a la salud; y, 2) el nivel de gravedad (alta o baja) riesgo. (STC No 4954-2007-AA, f.j. 5). De acuerdo con ello,

“pese a que no es imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo, si resulta en cambio exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia para justificar la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables”. (STC 6550-2006-PA, f.j. 3)

En otras palabras, no basta demostrar que es probable que realmente exista un riesgo contra algún bien jurídico, tan solo se exige que estemos ante riesgos que puedan generar daños inadmisibles. Ciertamente, no todos los riesgos deben ser pasibles de tutela a través de meras conjeturas, se requiere que estos sean riesgos de significativa magnitud.

3. De qué manera la ejecución del proyecto Hidrovía genera una amenaza al ejercicio del derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida

El artículo 15.1 del Convenio 169 de la OIT es muy claro. Precisa este que los derechos de los pueblos indígenas “a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente”. Añade que este derecho comprende “el derecho de esos pueblos a participar en la utilización […]de dichos recursos”. Posteriormente, el artículo 23 del Convenio señala que “actividades tradicionales y relacionadas con la economía de subsistencia de los pueblos interesados, como la caza, la pesca, la caza con trampas y la recolección, deberán reconocerse como factores importantes del mantenimiento de su cultura y de su autosuficiencia y desarrollo económicos”. Si tenemos en cuenta que las comunidades nativas obtienen aproximadamente el 80 % de las proteínas de los pescados que comen, podemos concluir que estamos ante una amenaza, que puede poner en riesgo el acceso de los pueblos indígenas a los recursos naturales que garantizan su subsistencia.

Tenemos entonces, que hasta ahora se cuenta con el Estudio de Impacto Ambiental Detallado de la Hidrovía Amazónica que utiliza datos no concluyentes y muy limitados al faltar información científica robusta, sistemática y de corte histórico. No se han hecho estudios que analicen con rigurosidad y objetividad, las interacciones del proyecto con el sedimento de los ríos, el cual no solo que fertiliza las orillas de las tierras de las comunidades donde luego se hace agricultura, sino que da de comer a una cadena trófica de animales y peces. No se sabe la real afectación a la actividad pesquera, a la disponibilidad de peces para la alimentación Tampoco se evalúa el impacto acumulativo que se generaría a raíz del dragado anual de mantenimiento durante la concesión (20 años), ni las interacciones que se producirían entre este proyecto y otros eventos, como los sistemáticos derrames de petróleo y la contaminación de los ríos amazónicos y por últimos el análisis de los escenarios de cambio climático.

En este caso, los indicios razonables, presupuesto para la aplicación del principio precautorio es que el proyecto Hidrovía genera una amenaza: 1) pues existe un riesgo de daño a la cadena trófica de animales que dependen de los sedimentos; 2) existe un riesgo pues si se afecta a los peces, se afecta a las comunidades nativas que viven de los peces y de la agricultura estacional en las orillas. La conclusión es evidente. Existe incertidumbre científica sobre los impactos de este proyecto, pues no se ha evaluado el impacto de este proyecto en los sedimentos y los procesos ecosistémicos inherentes, pero, además, existe una amenaza al medio ambiente y a los derechos de las comunidades nativas.

Existe en consecuencia, la necesidad de adoptar medidas y acciones para evitar el peligro y los altos riesgos a los derechos que podría ocasionar el inicio de este proyecto. El deber estatal de protección del ambiente implica que los poderes públicos están obligados a mantener los bienes ambientales en condiciones adecuadas para su disfrute por parte de las personas. Tal obligación alcanza también a los particulares, que como consecuencia de sus actividades económicas pueden generar una afectación a este bien jurídico.

En el caso concreto, las distintas evidencias presentadas en los fundamentos de hecho indican que, la ejecución del proyecto Hidrovías podría generar una afectación sustantiva al ambiente y en concreto a los principales ríos amazónicos, y a la subsistencia de las comunidades nativas. La falta de estudios sistemáticos y robustos, necesarios para conocer el posible impacto del proyecto en los ecosistemas de los ríos, y los graves riesgos generados por la ejecución de un proyecto en una zona tan importante para el suministro de recursos para las comunidades nativas ribereñas, representa una amenaza para los ecosistemas frágiles, y para el suministro de recursos para las comunidades nativas.

4. A manera de conclusión

De esa manera, el proyecto Hidrovía vulnera directamente el principio precautorio, que se aplica en los casos en los que existe una incertidumbre o una falta de certeza científica sobre las causas y los peligros que se podrían generar como consecuencia de ciertas actividades económicas. En ese sentido, si bien hay certeza sobre algunos impactos que podría generar el proyecto, respecto a otros impactos importantes y duraderos en el tiempo, no hay certeza científica.

En el presente caso, los estudios e informes muestran vacíos, contradicciones e inconsistencias en aspectos como el impacto a las comunidades, a los sedimentos, a  los procesos ecosistemicos, a la pesca, entre otros aspectos. Estos elementos configuran una situación de alta probabilidad de que se produzca un significativo impacto ambiental que afectaría a las comunidades nativas que viven en torno a los ríos, como consecuencia de la implementación de este proyecto, lo cual tendría consecuencias en los bienes jurídicos que serían afectados en caso de afectarse la pesca de las comunidades nativas y la propia agricultura estacional que estas hacen.

En ese sentido, para asegurar que la ejecución del proyecto no genere una afectación irreversible a derechos de las comunidades nativas, la aplicación del principio de precaución exige suspender el proyecto en las condiciones actuales. En estricto, en este caso, se exige la preservación del medio ambiente tanto a los poderes públicos como a un ente particular como es la empresa que impulsa el proyecto Hidrovía, pues la autorización de ejecución del proyecto, como se ha demostrado puede provocar daños ambientales muy graves.

Notas.

(1) https://www.servindi.org/actualidad-informe-especial/25/02/2019/detectan-vacios-cientificos-en-proyecto-de-hidrovia-amazonica

(2) Ibídem.

(3) Ibídem.

(4) Ibídem.

(5) Ibídem, pág. 154.

(6) Raffo Velásquez Meléndez, Instituciones probatorias en el amparo, en: La prueba en el proceso constitucional, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, página 151 y sgts.

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*Juan Carlos Ruiz Molleda ess abogado de la PUCP, con especialización en derecho constitucional y Coordinador del Área de Pueblos Indígenas del IDL.

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