La Constitución de la República de 2008 establece a Ecuador como un país plurinacional e intercultural. Uno de los avances más importantes ha sido el reconocimiento de la justicia indígena para resolver los conflictos en sus propios territorios que afectan principios esenciales como el ama llulla, ama killa, ama shwa y el ranti ranti. Considerando sus costumbres, su derecho propio y su situación socioeconómica, se aplican sanciones distintas al encarcelamiento. Si bien debería existir igualdad de jerarquías, la justicia ordinaria limita las competencias de las autoridades indígenas al mismo tiempo que más de 600 indígenas se encuentran privados de su libertad.
Por Mariana Yumbay*
Debates Indígenas, 2 de noviembre, 2022.- Tras años de lucha y resistencia, la sociedad ecuatoriana ha conquistado dos avances relevantes: la Reforma Constitucional de 1998 y la nueva Constitución de la República del Ecuador de 2008. En este camino, los pueblos indígenas plantearon la declaratoria de Ecuador como un Estado plurinacional e intercultural, lo cual fue incorporado en el primer artículo de la Constitución. Este hecho trae consigo el reconocimiento de la pluralidad en los distintos ámbitos: cultural, lingüístico, económico, organizativo, jurídico, religioso y político. Por primera vez en la historia del país, se reconoce la existencia de comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, además del pueblo afroecuatoriano y el pueblo montubio.
Del mismo modo, las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades son reconocidas como sujetos y titulares de los derechos constitucionales y los establecidos en los distintos instrumentos internacionales. Finalmente, luego de profundos debates, se reconoce a la naturaleza como sujeto de derechos, lo cual rompe con el paradigma liberal a partir del cual solamente el individuo era sujeto de derechos, mientras que la naturaleza era considerada como un mero recurso.
En cuanto a los derechos específicos de los pueblos indígenas, se amplía el catálogo de derechos colectivos que ya habían sido reconocidos en la Constitución de 1998: la tierra y el territorio, la posesión ancestral, la medicina ancestral, la propiedad intelectual colectiva, la protección de los conocimientos ancestrales y el patrimonio cultural de los pueblos indígenas. Asimismo, el reconocimiento del derecho a la identidad cultural incluye sus costumbres, tradiciones y sentido de pertenencia.
Por su parte, el respeto de sus propias formas de organización y al ejercicio de autoridad, junto al derecho a la participación se traducen en la consulta previa, libre e informada para la obtención del consentimiento propio, cuando se adopten decisiones que afecten sus territorios. Por otro lado, la consulta prelegislativa obliga al Estado a consultar a los pueblos y nacionalidades indígenas antes de la adopción de normativas administrativas y legislativas; caso contrario, sería inconstitucional. Finalmente, se reconoce el derecho a crear, desarrollar y fortalecer el derecho propio.
Protestas indígenas en el 2000 contra el gobierno de Jamil Mahuad. Tras años de resistencia, la sociedad ecuatoriana conquistó la Reforma, la nueva Constitución de la República en 2008. Foto: El Universo
La justicia indígena
La Constitución de la República del Ecuador reconoce funciones jurisdiccionales a las autoridades de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas. De este modo, les otorga competencia y jurisdicción para resolver los conflictos internos en sus territorios (llaki-llakikuna) que afectan principios esenciales como el ama llulla, ama killa, ama shwa (no mentir, no ser flojo, no robar) o el ranti ranti (la reciprocidad y la solidaridad) que provocan desarmonía entre los seres humanos o con la naturaleza. Garantizando la participación de las mujeres, se aplican las costumbres, las normas, los principios, los procedimientos y las sanciones propias.
Uno de los límites determinados por la Constitución, tanto para la justicia indígena como para la ordinaria, es el estricto respeto a los derechos humanos reconocidos en los instrumentos internacionales. De la misma forma, las decisiones adoptadas por las autoridades de la jurisdicción indígena constituyen también cosa juzgada, por lo cual deben ser respetadas por todas las instituciones y autoridades públicas. Finalmente, el único órgano con capacidad de realizar el control constitucional cuando las circunstancias así lo demanden es la Corte Constitucional.
Esto significa que la Constitución de la República de Ecuador le reconoce a la justicia indígena la misma jerarquía que a la justicia ordinaria. Únicamente, son diferentes sus dinámicas de funcionamiento, su filosofía, sus códigos culturales, sus cosmovisiones y sus procedimientos de resolución de conflictos, los cuales responden a la riqueza de la diversidad indígena. Es importante señalar que este pluralismo jurídico no se reduce solamente a la vigencia de la justicia indígena y la justicia ordinaria, ya que dentro de la justicia indígena existe una verdadera pluralidad jurídica al no existir pueblos y nacionalidades homogéneas.
La Constitución de la República de Ecuador le reconoce a la justicia indígena la misma jerarquía que a la justicia ordinaria.
Sin dudas, el reconocimiento constitucional al pluralismo jurídico ha posibilitado que los pueblos indígenas ejerzan con mayor fuerza este derecho colectivo. Esto también ha requerido del fortalecimiento de los gobiernos comunitarios, la autoridad territorial y la convivencia en armonía entre los seres humanos y la naturaleza. De este modo, en los territorios indígenas se han venido resolviendo tanto los desacuerdos entre individuos como los conflictos colectivos con el Estado.
La justicia indígena es parte del sistema de vida de los pueblos indígenas: no se activa únicamente cuando existen conflictos, sino que busca mejorar las condiciones de vida como parte de la gobernanza misma de los pueblos. Con el objetivo de organizar y garantizar la vida de las futuras generaciones, a través de la justicia indígena y por decisión colectiva, se ha resuelto declarar ciertos espacios territoriales como patrimonios inalienables de los pueblos y de protección hídrica. Por ser espacios donde nace el agua, se los ha considerado libres de minería y otras actividades extractivas.
La justicia indígena busca salvaguardar los principios del ama llulla, ama killa, ama shwa (no mentir, no ser flojo, no robar) y el ranti ranti (la reciprocidad y la solidaridad). Foto: CONAIE
Deslegitimación y ataques a la justicia indígena
No obstante el avance constitucional, el ejercicio de este derecho no ha sido una tarea fácil ya que se ha tenido que enfrentar a varios problemas que aún no se han logrado superar en estos casi 14 años de vigencia. Desde el Estado y la sociedad civil, se han realizado diversos cuestionamientos a la justicia indígena: que es un invento, que es un retroceso, que no existen procedimientos, que no se respeta el debido proceso y que las sanciones (el fuete, el baño en agua fría o el baño con ortiga) atentan contra los derechos humanos y son expresiones de salvajismos. Estas críticas se llevan a cabo desde una mirada monista, es decir, desde la preeminencia de un solo sistema de justicia.
También se ha señalado que las autoridades de la justicia indígena no están preparadas porque no tienen ninguna formación académica y, por lo tanto, deberían limitarse a resolver problemas pequeños o delitos de bagatela. Según esta mirada, no deberían resolver casos de violencia intrafamiliar porque consideran que en el mundo indígena la violencia contra la mujer es cultural. Estas lecturas ignoran y desconocen que, precisamente, la misoginia en los territorios indígenas es una herencia colonial que trasciende a todas las sociedades.
Las autoridades indígenas han tenido que enfrentar una continua deslegitimación de su capacidad de ejercer justicia.
Como se observa, las autoridades indígenas han tenido que enfrentar una continua deslegitimación de su capacidad de ejercer justicia. Estos ataques surgen del desconocimiento del Estado a las decisiones emanadas desde la justicia indígena, lo que en varios casos ha provocado el doble juzgamiento. Por otro lado, la criminalización de las autoridades por ejercer su derecho a impartir justicia, mediante el uso inadecuado de los tipos penales, ha promovido juicios totalmente ajenos a su realidad cultural para generarles temor.
Esta situación ha obligado a que los pueblos y nacionalidades destinen parte de su tiempo a demostrar que sí existe el debido proceso, pero no en el sentido de la justicia ordinaria porque, precisamente, se tratan de sistemas jurídicos distintos. Del mismo modo, han tenido que explicar que sí se respetan los derechos humanos, que las autoridades sí están preparadas para conocer y resolver los llaki (conflictos) y que, además, existen menos riesgos de cometer errores dado que un llaki no se resuelve a través de la decisión individual de un juez, sino de una resolución colectiva de la comunidad.
Los pueblos de Ecuador deben enfrentar diversos cuestionamientos a la justicia indígena: desde que no se respeta el debido hasta que son expresiones de salvajismo. Foto: CONAIE
Declinación de competencia y racismo judicial
Como mecanismo de coordinación entre las justicias indígena y ordinaria, el Código Orgánico de la Función Judicial establece la declinación de competencia, a partir de la cual, las autoridades indígenas pueden requerir al juez ordinario que respeten la garantía al juez natural y se abstengan de tratar un hecho cometido en una jurisdicción indígena. Sin embargo, en la práctica, los jueces de la justicia ordinaria están pidiendo requisitos no previstos en la normativa: la demostración documentada de que son indígenas, pruebas de que el caso ya ha sido juzgado por la justicia indígena y la comprobación de que son autoridades territoriales. En consecuencia, han sido pocos los casos de declinación de competencia remitidos a la justicia indígena.
Los jueces ordinarios han justificado las negativas de las declinaciones de competencia con argumentos diversos: que el juez ordinario fue el primero que conoció el caso; que ellos juzgarán correctamente los casos de violencia intrafamiliar; que harán cumplir la normativa internacional de derechos humanos; que las autoridades indígenas no cuentan con personería jurídica; que no se ha presentado el nombramiento otorgado por alguna institución pública; que el estatuto no contempla la facultad jurisdiccional de dicha comunidad; o que los casos no fueron resueltos con anterioridad.
De forma discrecional, es la misma justicia ordinaria la que termina decidiendo qué puede resolver y qué no la justicia indígena. En consecuencia, el racismo se replica a través de la subordinación y el sometimiento a la justicia ordinaria.
Como si esto fuera poco, el Código Orgánico de la Función Judicial también habla del principio de projurisdicción indígena, es decir, que en caso de duda siempre se preferirá esta justicia. Por otro lado, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional establece que la Corte Constitucional deberá respetar el principio de la autonomía: “Las autoridades de las nacionalidades, pueblos y comunidades indígenas, gozarán de un máximo de autonomía y un mínimo de restricciones en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, dentro de su ámbito territorial, de conformidad con su derecho indígena propio”.
De este modo, han desgastado a las autoridades indígena a través de negativas que los obligan a apelar las decisiones ante las Cortes Provinciales de Justicia o plantear la acción extraordinaria de protección ante la Corte Constitucional. De forma discrecional, es la misma justicia ordinaria la que termina decidiendo qué puede resolver y qué no la justicia indígena. En consecuencia, el racismo se replica a través de la subordinación y el sometimiento a la justicia ordinaria.
Si bien es cierto que las autoridades de la justicia indígena han enfrentado diversas dificultades, también existen casos en que los jueces de la jurisdicción ordinaria han resuelto favorablemente las declinaciones de competencia. Sin embargo, su respectivo órgano administrativo y disciplinario los ha sancionado hasta con la destitución de sus cargos. La consecuencia lógica es el temor de los operadores judiciales de actuar en el marco de la norma constitucional.
El racismo enquistado en la sociedad y el Poder Judicial provoca que la justicia ordinaria desconozca las resoluciones de las autoridades indígenas. Foto: Corte Nacional de Justicia de Ecuador
El difícil camino hacia una justicia intercultural
El derecho a administrar la justicia indígena radica en la aplicación de un sistema jurídico distinto, basado en otros principios, filosofías, cosmovisiones, códigos culturales y lógicas que comprendan las dinámicas de la vida indígena. Al momento de su aplicación, se enfrenta a la hegemonía occidental y su violencia epistémica que responden a la pervivencia de un racismo estructural que aún no ha sido desmontado. Pese a la declaración de Ecuador como un Estado plurinacional e intercultural, en la práctica, seguimos viviendo en un Estado colonial con simples ajustes.
Por su parte, la Corte Constitucional ha contribuido a la justicia indígena, a los derechos de la naturaleza y los derechos colectivos. Para ello, ha construido una jurisprudencia que encamina a la sociedad ecuatoriana al respeto de los pueblos indígenas, a la libre determinación y a la autonomía. Sin embargo, aún falta mucho por hacer desde los operadores del sistema de justicia ordinaria y demás organismos del Estado.
Pese a la declaración de Ecuador como un Estado plurinacional e intercultural, en la práctica, seguimos viviendo en un Estado colonial.
Por lo tanto, los pueblos indígenas tenemos grandes desafíos, entre los cuales está la tarea ineludible de construir el Estado plurinacional e intercultural. Para ello, se necesita de una verdadera refundación del sistema político y la eliminación de los elementos coloniales del Estado. Se requiere de una verdadera revolución epistémica, un ejercicio que demanda la real participación de los pueblos que a lo largo de la historia hemos estado ausentes.
Nos resta el desafío de fortalecer las facultades ejecutivas, legislativas y jurisdiccionales de los gobiernos comunitarios con el objetivo de lograr el ejercicio pleno y efectivo del derecho a la libre determinación. Para ello, es necesario la construcción de un diálogo epistémico, intercultural e igualitario, en un escenario de igualdad, reciprocidad, integralidad y complementariedad. Tras las conquistas constitucionales, el siguiente paso es desarmar las condiciones de dominación para que la sociedad ecuatoriana comprenda que todos los sistemas jurídicos vigentes son válidos, todos contribuyen a garantizar el acceso a la justicia y todos permiten conservar una vida en armonía.
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* Mariana Yumbay Yallico es abogada del pueblo Waranka, nacionalidad Kichwa. Además es Doctora en Jurisprudencia, Especialista Superior en Derechos Colectivos y ha sido Jueza de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador.
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