Mundo: "Hacer que la Declaración funcione": el fraude de la vÃa gradual

Por Bartolomé Clavero*

26 de diciembre, 2009.- Imaginemos una oleada persistente de atropellos masivos de derechos humanos por acción de los Estados y de todo tipo de otros agentes. Imaginemos que no haya reacción por parte de la Organización de Naciones Unidas ni por instancias internacionales de ámbito regional como la Organización de Estados Americanos.

Imaginemos que entonces, ante dicha situación, cobre auge entre gentes de derecho unas doctrinas acomodaticias: dadle tiempo al tiempo; dejad que las cosas maduren; acudid a la justicia para que el imperio del derecho, del derecho de los derechos, pueda irse recuperando paso a paso, caso por caso; confiad en que la actividad de los comités de tratados y las agencias especializadas de Naciones Unidas vaya transversalizando debidamente los derechos humanos; esperad a que la cultura política dé un cambio, y así sucesivamente. Esto, todo esto, es lo que está ocurriendo con el derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas.

Imaginemos que en un Estado constitucional, esto es reconocedor y garante de derechos, democrático, esto es con instituciones que se deben y responden a la ciudadanía sin discriminaciones, y centralizado, esto es sin más instituciones dotadas de capacidad política que las capitalinas con poderes sobre todo el territorio, se plantee una Constitución que venga a reconocer a los pueblos integrantes del mismo Estado el derecho a la libre determinación a ser ejercido a través de la autonomía normativa, gubernamental y jurisdiccional junto a otra serie de derechos como expresión todos ellos igualmente del derecho a determinarse por sí mismos.

Imaginemos que a la Constitución no siga novedad ninguna argumentándose por esa misma doctrina acomodaticia que esa constitución, como todas las constituciones se pretende, no tienen un valor normativo de por sí hasta que no venga una ley que la desarrolle conforme al arbitrio de unas instituciones centrales como el Gobierno que tome la iniciativa y el Congreso que adopte la decisión. ¿Y mientras tanto?, preguntan, por ejemplo, vascos y catalanes, aymaras y guaraníes Mientras tanto, responde la doctrina acomodaticia, podéis acudir a la justicia con vuestras pretensiones. Si conseguís que os reconozca el derecho a la autonomía, ya proveerán el Gobierno y el Congreso, ese Gobierno y ese Congreso constituidos, igual que esa justicia, con carácter previo a ese reconocimiento constitucional de autonomías, sin deberse a los pueblos con derecho a la libre determinación y sin responsabilidad sustanciable ante ellos. Imaginemos que tal cosa es lo que estuviera ocurriendo en España o en Bolivia.

La Declaración sobre los Derechos de los Pueblos se adopta por la Asamblea General de Naciones Unidas a mediados de septiembre de 2007. Hay quienes enseguida aprecian y proclaman la novedad. He aquí una norma internacional de alcance trascendental pues reconoce el derecho de los pueblos indígenas a una serie sustantiva de derechos como manifestación todos ellos del básico que tienen a la libre determinación con un alcance además vinculante por dos razones fundamentales: por deberse a un trabajoso pacto con representantes de los y las titulares de los mismos derechos que se declaran y por contener disposiciones inequívocas de vinculación de las propias Naciones Unidas y de sus Estados miembros a su debido cumplimiento, a cumplirla y a hacerla cumplir, a ambos efectos.

La apreciación choca con la doctrina acomodaticia, ahora no imaginaria, sino bien efectiva, para la cual la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, como todas las declaraciones de Naciones Unidas, tiene un valor sólo desiderativo o programático en tanto que no venga seguida por una Convención que la haga vinculante para los Estados que la ratifiquen y sólo para éstos. ¿Y mientras tanto? La doctrina acomodaticia siempre parece tener respuesta: acudid a la justicia para conseguir algo. Paso a paso, caso por caso, es como se logran las cosas, asegura esa doctrina. ¿Dramatizo si indico que por esta vía se habrán extinguido muchas comunidades indígenas, incluso por inanición de sus miembros, cuando los derechos les alcancen?

Contra la doctrina acomodaticia se sitúa la misma Declaración sobre los Derechos de los Pueblos indígenas con su lenguaje imperativo y sus pronunciamientos vinculantes, a lo cual también cabe acomodamiento.

Puede perfectamente reconocerse el valor normativo de esta Declaración para remitirse a continuación su puesta en práctica, como la de toda norma se pretende, a la justicia, paso a paso, caso por caso.

• ¿Que hay pueblos indígenas privados del derecho a la tierra reconocido por la Declaración? Pues que acuda a la justicia e intente hacer valer ese valor normativo.

• ¿Que no hay modo porque no se le reconoce por el Estado personalidad jurídica o porque las tierras del caso se encuentran tituladas a favor de terceros por parte del mismo Estado? Pues que se ascienda en la escala judicial hasta sobrepasarse las instancias estatales y llegarse por ejemplo, en el caso de América, a la jurisdicción interamericana que reconoce el título consuetudinario indígena a la tierra.

• ¿Que sigue sin haber modo por el valor interno de los títulos de terceros y la falta de disposición del Estado a cualquier reparación que haga realmente justicia? Pues acúdase al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, el cual reconoce los derechos de los pueblos indígenas.

• ¿Y si esto tampoco alcanza efecto? La doctrina acomodaticia ya no está a la escucha pues considera que con las decisiones internacionales a favor del derecho indígena el caso se encuentra resuelto. Y al siguiente.

Estamos ya con una doctrina comprometida con los derechos de los pueblos indígenas, la que pugna porque los mismos no se reduzcan a meras declaraciones y vengan a tener un valor práctico que identifican con el reconocimiento de carácter jurisdiccional para el caso concreto.

¿Qué ocurre entonces con el derecho básico del que son expresión todos los derechos de los pueblos indígenas, el derecho a la libre determinación a ser ejercido mediante la autonomía? ¿Cómo puede esto ni siquiera plantearse por la vía judicial? Ha de reconocerse que la doctrina comprometida en tales términos padece sus puntos ciegos. Si se le interroga, tiene también respuesta. La autonomía indígena sería el punto de llegada tras la serie de conquistas que, paso a paso, caso por caso, se fueran alcanzando sobre todo por la vía judicial.

¿Ahora la libre determinación ejercible por la autonomía ya no constituye la base de partida? ¿La misma autonomía no representa la mejor garantía para todo el resto de los derechos de los pueblos indígenas? La doctrina también tiene respuestas de carácter preventivo. De cara a estos pueblos, ha rechazado de antemano todo tipo de autotutela, entendiendo que no pueden recurrir a más justicia que a la del Estado y, eventualmente, a la internacional. De la Declaración se procura neutralizar ante todo ese derecho a la autonomía y, por tanto, a la autotutela.

Chequeemos una posición actualizada y autorizada, la de Rodolfo Stavenhagen, con su autoridad por saber académico o también y sobre todo por haber sido el primer y eficaz Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas. Codirige ahora un libro expresivamente titulado Haciendo que la Declaración funcione para conseguir que lo haga, que se lleve en efecto a la práctica.

En una introducción que suscribe como coeditor justamente constata que la Declaración impone obligaciones a los Estados, a las instituciones internacionales y a las instancias intergubernamentales. Stavengahen firma también en exclusiva un capítulo con el mismo título del libro, Haciendo que la Declaración funcione, donde las cosas se muestran más complicadas, como en efecto lo son por supuesto, pero con el efecto de condicionar e incluso, parece en momentos, de diluir dicho pronunciamiento neto sobre el alcance normativo de la Declaración. Las traducciones de las citas son mías porque todavía no ha aparecido la edición castellana del libro.

Stavenhagen distingue, de cara a la Declaración, entre maximalistas y minimalistas para situarse en una posición de carácter así, por virtud de la contraposición, no extremista. Mi posición lo sería desde luego, extremista por maximalista. Con el bagaje de su experiencia como Relator Especial, Stavenhagen expone de forma expresiva retos y dificultades planteados por la Declaración. Su capítulo es una preciosa contribución a una toma de conciencia sobre lo que la misma supone. Sus conclusiones se sitúan efectivamente en ese terreno intermedio entre lo que Stavenhagen entiende como maximalismo y minimalismo: Los derechos de la Declaración pueden ser vistos como marco de referencia y base de partida que conduzcan tal vez, entre otras cosas, a una nueva legislación, a una clase diferente de práctica judicial, a la construcción de instituciones y también a una diferente cultura política donde resulte necesario; la Declaración debe ser utilizada por los pueblos indígenas y sus defensores en el ámbito del sistema político y de la sociedad civil como instrumento para la consecución y satisfacción de sus derechos. ¿Paso a paso? ¿Caso por caso? Es la impresión que acaba ofreciéndose. ¿Dónde queda entonces el valor normativo de la Declaración por sí misma?

Igual que con el buen vino, sólo si el ambiente es el propicio, puede el paso del tiempo mejorar el sabor de la Declaración. La comparación es del propio Rodolfo en su reflexión Para hacer que la Declaración funcione. Como toda figura, es arriesgada. ¿Dónde poner el énfasis? Si lo ponemos en el paso del tiempo, defraudamos. Si lo situamos en el ambiente propicio incluyendo en el mismo el valor normativo de la Declaración, será más difícil que se defraude.

Anexo: Enlace al libro codirigido por Rodolfo Stavenhagen, todavía sólo en inglés; la edición castellana se espera en breve:

- Hacer que la Declaración Funcione (inglés, formato PDF, 391 páginas)

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* Bartolomé Clavero es jurista e historiador español, especialista en historia del Derecho. Es catedrático de la Universidad de Sevilla y miembro del Foro Permanente de las Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas en representación de los estados de la Unión Europea.

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Fuente: Blog de Bartolomé Clavero: http://clavero.derechosindigenas.org/?p=4852