Por Bartolomé Clavero*
La historia en tempos contemporáneos de los títulos sobre la tierra en Wallmapu es realmente torturada por causa de la fuerte dialéctica entre la presión expropiatoria de la República de Chile y la resistencia territorial del pueblo mapuche incluso tras sufrir la conquista chilena en los años ochenta del siglo XIX y la apertura subsiguiente del territorio a la colonización foránea.
Ya en el siglo XX, Chile acaba pretendiendo que la propiedad indígena no deriva del derecho mapuche, sino de la merced del Estado. Merced había sido nombre de título colonial, el cual se intenta así recuperar para degradar el derecho indígena. Y el resto fue el expolio, un expolio lo suficientemente cercano como para que se guarde memoria viva. De la memoria viva nace la reclamación de las tierras ancestrales, las tierras expoliadas. Mas en tiempos de postcolonialismo, Chile recurre a procedimientos sorprendentes para mantener un despojo de índole tan colonial.
El último paso realmente sorpresivo se ha producido finalizando octubre con la suscripción formal de un Convenio entre el Ministerio de la Secretaría General de la Presidencia y un centro universitario de realización del catastro de tierras y registro de aguas mapuche para evaluar disponibilidades de forma que prácticamente se traslada la capacidad decisoria sobre tales recursos del primero al segundo, del ámbito político al ámbito académico. José Antonio Viera-Gallo. Ministro Secretario General de la Presidencia y Coordinador de Asuntos Indígenas del Gobierno, ha pregonado la noticia vinculándola con la entrada en vigor del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes y con los planes del Gobierno para la creación, ley mediante, de un Ministerio de Asuntos Indígenas y de una Agencia de Desarrollo Indígena para la administración de los Fondos de Desarrollo Indígena y de Tierras y Aguas Indígenas a fin todo ello de que el nuevo Ministerio y la nueva Agencia se hagan cargo de la puesta en práctica tanto procedimental como sustantiva de dicho importante tratado multilateral, el Convenio sobre Pueblos Indígenas de la Organización Internacional del Trabajo.
No hay modo de salir de la sorpresa. Lo primero que establece el propio Convenio 169 para su puesta en práctica es que debe hacerse mediante consulta con la parte indígena. Más todavía (art. 6), a partir de la entrada en vigor que ya se ha producido del Convenio, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente a indígenas, aléguese o no el Convenio, haya o no haya previsión en el mismo sobre el asunto del caso, debe procederse a la consulta previa mediante procedimientos apropiados, de buena fe, con la finalidad de llegar a un acuerdo y a través de sus instituciones representativas, las de los pueblos indígenas, no las que decida u organice el Estado. Ni el Convenio de marras, el del catastro de tierras, ni la remodelación del organigrama de instituciones gubernamentales para asuntos indígenas, nada de esto que se presenta como mecánica de puesta en práctica del Convenio 169, se ha sometido a consulta.
La parte académica del Convenio de catastro de tierras y registro de aguas es el Centro de Ciencias Ambientales EULA perteneciente a la Universidad de Concepción, el cual lleva dedicándose no sólo a programas de docencia e investigación, sino también a proyectos de asesoramiento y asistencia sobre impacto ambiental y manejo de recursos por cerca ya de unos veinte años sin particular atención a la presencia de los pueblos indígenas y, aún menos, a sus derechos. Comenzó a interesarse hace ahora diez años al detectar que, para la financiación de proyectos, existía una buena clientela pública con manejo de sustanciosos presupuestos respecto a asuntos indígenas. EULA sólo ha ofrecido sus servicios al respecto a Ministerios del Gobierno, como el de Obras Públicas o el de Bienes Nacionales, o a la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, instrumento igualmente gubernamental. Nunca se ha planteado ni la más remota posibilidad de hacerlo a las comunidades o a los pueblos indígenas. El sitio web del Centro EULA no tiene programas ni investigaciones en línea que versen sobre materia indígena, si hacemos excepción de un solitario seminario sobre el Convenio 169. El mismo Centro ya realizó hace un lustro un catastro inservible de tierras indígenas cuyo encargo aquella primera vez obtuvo concurriendo a licitación pública. Ahora el Ministerio de la Secretaría General de la Presidencia del Gobierno le hace el regalo. Está buscando el aval académico para la operación política.
El equipo que se ocupa en el Centro EULA de los servicios pertinentes al catastro de tierras y registro de aguas es la Unidad de Planificación Territorial, el cual se presenta en el sitio web de esta guisa literal:
La Unidad está integrada por un equipo multidisciplinario de investigadores con experiencia en Planificación Territorial y Desarrollo Urbano, Desarrollo Rural y Minorías Étnicas, Demografía y Población, Recursos Naturales, Valoración Económica de Servicios Ambientales, Gestión de Áreas Naturales y Espacios Culturales, Evaluación Ambiental de Proyectos e Inversiones, Conflictos Ambientales y Participación Ciudadana. Nuestro quehacer académico y asesorías al sector público y privado está orientado por un enfoque que integra las múltiples y complejas relaciones entre los diferentes componentes del territorio entre ellos los usos del suelo, la distribución y características de los recursos naturales, el comportamiento demográfico de la población y las redes de infraestructura.
Obsérvese bien. La experiencia que se alega es en minorías étnicas, no exactamente la mejor entrada para ocuparse de asuntos indígenas. Y la participación prevista es ciudadana, lo que en Chile no incluye y hasta excluye la consulta indígena. Nótese que todos estos signos de inadecuación para el encargo pueden ser los méritos que al efecto se aprecian por la parte política que lo hace.
No me resisto a la tentación de copiar el cuadro metodológico de la Unidad de Planificación Territorial a la que el Gobierno de Chile le ha confiado el catastro de tierras y registro de aguas a las que los mapuche puedan tener derecho, un cuadro donde los mapuche no tienen cabida. Pudiera decirse que alguna entrada pudieran encontrar, como a través por ejemplo de la previsión de tratamiento de aspectos culturales. Concedámoslo. ¿Es esta presencia o cualquier otra igualmente solapada, tanto como para resultar invisible, la comparecencia que requiere el Convenio 169 o, yendo más al fondo, la que exige la misma dignidad de quienes ven sus derechos entregados a una institución académica y además tan inadecuada, por no decir que incompetente? Ahí, abajo, en el enlace del anexo, se tiene un cuadro tan elocuente.
| ¿Qué hace un equipo de tales características haciéndose cargo de la puesta en práctica del Convenio 169 para una vertiente además tan sensible como la de tierras y aguas? |
¿Qué hace un equipo de tales características haciéndose cargo de la puesta en práctica del Convenio 169 para una vertiente además tan sensible como la de tierras y aguas? Los términos principales de referencia del Convenio con el Ministerio de la Secretaría General de la Presidencia no son, sin embargo, de derecho internacional. No lo son ni el Convenio 169 ni, todavía menos, pues ni siquiera se le menciona, la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Los términos de referencia son de derecho interno. El acuerdo entre Ministerio y Centro especifica que para la identificación de las tierras mapuche ha de atenderse ante todo al artículo 12 de la Ley Indígena, artículo que define las tierras indígenas como aquellas que las personas o comunidades indígenas actualmente ocupan en propiedad o posesión con título registrado por el Estado o que en el futuro los Tribunales de Justicia les reconozcan o el Estado les conceda. ¿Es éste realmente el derecho vigente en Chile en cuanto al derecho indígena a la tierra? ¿Es que no se ha producido ya la entrada en vigor del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre los Pueblos Indígenas? ¿O es acaso que el mismo no dice nada sobre el derecho a la tierra?
El Convenio 169 contiene todo un capítulo sobre tierras que se inicia con este artículo:
Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación. La utilización del término tierras (en este capítulo) deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera (art. 13),
extensión del derecho a la tierra al derecho al territorio con la que se relaciona este otro artículo:
Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos (art. 15.1).
El primer recurso es el agua, un recurso del que se viene privando a las comunidades mapuche y cuya calificación queda ahora, por dejación del Gobierno, en manos de un centro universitario y sin participación alguna indígena. ¿Qué mayor contravención se quiere del Convenio?
El derecho chileno hoy vigente en materia de tierras y aguas de territorio indígena es el que se contiene, no en la Ley Indígena, sino en el Convenio sobre Pueblos Indígenas. El Convenio no sólo es norma posterior de rango no inferior (la Ley es de 1993 y el Convenio ha entrado en vigor en Chile en 2009), lo cual bastaría para hacerlo prevalecer, sino que además es norma de rango superior, con lo que no puede caber la mínima duda sobre su prevalencia. Atiéndase a esta Base de la Institucionalidad tal y como la establece la Constitución:
El ejercicio de la Soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes (en art. 5).
Ahí, netamente por encima de la ley ordinaria, se sitúa el Convenio sobre Pueblos Indígenas de la Organización Internacional del Trabajo, un tratado internacional ratificado por Chile y que se encuentra vigente.
| "La Ley Indígena no se fortalece con Convenio y Declaración. Convenio y Declaración están requiriendo una reforma a fondo de la Ley Indígena, una reforma que además ya se ha iniciado en virtud de la entrada en vigor del Convenio en Chile" |
El año 2008, para celebrarse la ratificación del Convenio por Chile, quiso conmemorarse también el décimo quinto aniversario de la Ley Indígena. La referida Corporación Nacional de Desarrollo Indígena se ocupó de realizar su edición celebrativa. En sus prolegómenos se saluda no sólo el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas, sino también la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Pero no se entiende que estas normas de derecho internacional estén requiriendo algún tipo de replanteamiento de la Ley Indígena que a continuación se reproduce. Muy al contrario, su prólogo, suscrito por el director de dicho organismo, Álvaro Marifil, concluye sentando que la Ley Indígena es una conquista de los pueblos indígenas, continúa aun vigente en sus aspectos sustantivos y se fortalece en la interpretación de sus principios. Nada más falso. La Ley Indígena no se fortalece con Convenio y Declaración. Convenio y Declaración están requiriendo una reforma a fondo de la Ley Indígena, una reforma que además ya se ha iniciado en virtud de la entrada en vigor del Convenio en Chile. Parte importante de la Ley Indígena, como al referente al derecho a las tierras, sencillamente ya no está vigente, pese a la última sorpresa de la dejación de funciones del Gobierno en una Universidad con el término de referencia de la Ley y no del Convenio, del 169.
¿Qué se juega con todo esto? Nada menos que el derecho mapuche a las tierras ancestrales, cuyo expolio quiere sellarse con la operación política que busca el aval académico. El Estado chileno tiene la obligación de restituir las tierras ancestrales de los pueblos indígenas, ha manifestado en la presentación de su Informe sobre Chile al Consejo de Derechos Humanos el actual Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya. No se trata de dotar a comunidades con las tierras y aguas que el Centro EULA determine, sino de hacerles justicia restituyéndoles propiedades e indemnizándoles por el expolio. La Ley Indígena puso un candado a la posibilidad de restitución de tierras indígenas, pero el Convenio 169 ha venido a abrir ahora la cerradura. La celebración del décimo quinto aniversario de la Ley Indígena quiso asegurar el cierre del candado ante la inminencia de la entrada en vigor del Convenio 169. La última ocurrencia para que nadie ose abrirlo es la de poner el asunto en manos de un centro de la Universidad de Concepción, el que se pretende que ahora dirima el caso. Se trata ante todo de excluir a la Justicia una vez que el Convenio 169 ha entrado en vigor. El Gobierno no deja de conspirar para consumar el fraude de tratado. Dije que era algo sorprendente. Más bien es una desfachatez ofensiva y escandalosa. Mido mis palabras.
¿Cómo puede estar de tal modo burlándose por el Gobierno de Chile un tratado internacional y además de la importancia del Convenio sobre Pueblos Indígenas de la Organización Internacional del Trabajo? ¿Y cómo, aparte las razones de presunta venalidad, puede la Universidad de Concepción ser tan irresponsable como para admitir la complicidad de un centro suyo en la operación de burla del derecho? Y la burla lo que implica es el expolio de los pueblos indígenas. He ahí la vía chilena al colonialismo, la vía chilena al refuerzo a toda costa de un colonialismo que es criatura del propio Chile.
Anexo:
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* Bartolomé Clavero es jurista e historiador español, especialista en historia del Derecho. Es catedrático de la Universidad de Sevilla y miembro del Foro Permanente de las Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas en representación de los estados de la Unión Europea.
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Fuente: Blog de Bartolomé Clavero
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