El desafío pendiente del reconocimiento de los autogobiernos territoriales

Servindi, 12 de junio, 2020.- Si bien es importante luchar por el reconocimiento de la personería jurídica de los pueblos indígenas «esta batalla debe ir de la mano con la batalla por el reconocimiento constitucional del autogobierno territorial de los pueblos indígenas».

Así lo expone el abogado Juan Carlos Ruiz Molleda, del Instituto de Defensa Legal (IDL) al referirse a un desafío de la mayor trascedencia política: el reconocimiento constitucional de un nuevo nivel de gobierno: los «autogobiernos territoriales» o «gobiernos territoriales autónomos» (GTA).

Compartimos a continuación el aporte al debate del autor:

Juan Carlos Ruiz Molleda, del IDL. Foto: Servindi

Una batalla pendiente: El reconocimiento constitucional del autogobierno territorial de los pueblos indígenas

Por Juan Carlos Ruiz Molleda*

12 de junio, 2020.- Un tema clave en la agenda de los pueblos indígenas es el reconocimiento constitucional del autogobierno territorial de los pueblos indígenas, es decir el reconocimiento en el artículo 189 de la Constitución de un nuevo nivel de gobierno. Es decir, que se reconozca junto con el gobierno nacional, regional, provincial y distrital, un nivel de gobierno indígena, como concreción del derecho a la libre determinación y a la autonomía.

El reconocimiento constitucional del autogobierno indígena es una batalla, que, junto con el reconocimiento de la personería jurídica de los pueblos indígenas, sobre el cual se acaban de presentar dos proyectos de ley (1), tienen como objetivo la visibilización de los pueblos indígenas. 

Efectivamente, en nuestra opinión el reconocimiento del “autogobierno indígena” complementa la demanda de respeto de la autoidentificación de los pueblos indígenas, en tanto pueblos indígenas y no ya en tanto comunidades campesinas y nativas. En otras palabras, consideramos que, si bien es importante la batalla por el reconocimiento de la personería jurídica a nivel legal de los pueblos indígenas, esta batalla debe ir de la mano con la batalla por el reconocimiento constitucional del autogobierno territorial de los pueblos indígenas, es decir, del reconocimiento en la Constitución, de un nuevo nivel de Gobierno. En otras palabras, al lado del reconocimiento que al lado del gobierno nacional, regional, provincial y distrital debe reconocerse el gobierno indígena.

1. ¿Cuál es el problema de fondo?

El tema de fondo es la falta cobertura constitucional de los gobiernos indígenas autónomos. En efecto, en el artículo 189 de la Constitución sólo existe reconocimiento de 4 niveles de gobierno. Nacional a cargo del Poder Ejecutivo, regional a cargo de los gobiernos regionales, provincial a cargo de los municipios provincial, y distritales a cargo de los municipios distritales.

No existe reconocimiento de algún tipo de gobierno indígena autónomo y diferente de las comunidades nativas o campesinas como si lo existe en el artículo 60 y 242 de la Constitución de Ecuador, que reconoce las “circunscripciones territoriales”, y como existe en los artículos 63, 329 y 356 de la Constitución de Colombia, donde se reconoce la figura de los “resguardos indígenas”, como instancias de gobierno indígena legal, asignándoles incluso presupuesto, aunque sea escaso.

2. El derecho a la autodeterminación es el fundamento del autogobierno de su territorio

Lo primero que hay que entender es que la facultad de autogobierno, al igual por ejemplo que la facultad de administración de justicia de los pueblos indígenas, con concreciones del derecho convencional de los pueblos indígenas a la autodeterminación, el cual tiene cobertura fundamentalmente en el derecho internacional. El derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas tiene cobertura fundamentalmente en los artículos 3, 4 y 5 de la Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indígenas (en adelante DNUDPI). En el artículo 3 se reconoce que

“Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”.

El artículo 4 a su vez, establece una manifestación de este derecho, cuando precisa que

“Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas”. Finalmente tenemos el artículo 5 que precisa que “Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado” (2).

La jurisprudencia de la Corte IDH, ha reconocido también este derecho a los pueblos indígenas, lo cual al ser vinculante (3), se convierte en fuente de derecho. Nos referimos a la sentencia de este tribunal, expedida en el Caso Saramaka (4):

“[...] Surinam ratificó tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (5). El Comité sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que es el organismo de expertos independientes que supervisa la implementación del PIDESC por parte de los Estados Parte, ha interpretado el artículo 1 en común de dichos pactos como aplicable a los pueblos indígenas (6).  Al respecto, en virtud del derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas conforme a dicho artículo 1, los pueblos podrán “provee[r] a su desarrollo económico, social y cultural” y pueden “disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales” para que no se los prive de “sus propios medios de subsistencia” (7). (Resaltado nuestro)

Asimismo, el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas también puede ser encontrada en la jurisprudencia del TC. Tenemos en primer lugar la sentencia del TC 03343-2007-PA, la que precisa que

“la libre autodeterminación es la capacidad pueblos indígenas de organizarse de manera autónoma, sin intervenciones de índole política o económica por parte de terceros, y la facultad de aplicar su derecho consuetudinario a fin de resolver los conflictos sociales surgidos al interior de la comunidad, siempre que en el ejercicio de tal función no se vulneren derechos fundamentales de terceros, de los cuales el Estado es garante, por ser guardián del interés general y, en particular, de los derechos fundamentales” (f.j. 32).

En relación con los límites de este derecho, el TC en la misma sentencia señala que la autodeterminación,

“no debe ser confundida con pretensiones autárquicas, separatistas o antisistémicas, puesto que deben considerarse juntamente con el principio de unidad de gobierno e integridad territorial del Estado (artículos 43 y 54 de la Constitución), sustento material de los derechos y deberes de los ciudadanos en su conjunto”. (f.j. 32).

3. ¿Cómo lograr el reconocimiento constitucional de los gobiernos territoriales autónomos integrales de los pueblos indígenas? reforma constitucional o sentencia Interpretativa

Hay fundamentalmente dos opciones. Una primera es impulsar una reforma constitucional para modificar el artículo 189 de la Constitución. Varios son los problemas con esta opción, el desconocimiento de la clase política tradicional de esta problemática, y sobre todo la falta de control y garantía del producto final que se pueda lograr.

La otra posibilidad es impulsar un proceso constitucional que modifique este artículo a través de una sentencia interpretativa de la Constitución. Esta posibilidad es más factible si es que se plantea una demanda, que deje puertas abiertas o semi abiertas que hagan que el juez constitucional saque cuerpo del tema de fondo.

Según el artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, el “Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad”. Es decir, la Constitución y las normas del bloque de constitucionalidad serán lo que el TC diga que es. Y el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional reconoce rango constitucional de las sentencias de las sentencias de la Corte IDH. Se trata simplemente de implementar en el derecho interno, el principio y el derecho a la autodeterminación de rango convencional. Se trata de hacer una interpretación sistemática, de las normas del bloque de constitucionalidad entre la que tenemos no solamente la Constitución, sino los tratados internacionales, y la jurisprudencia del TC y de la Corte IDH.

4. La estrategia judicial: Violación por omisión legislativa

Se debe construir una demanda donde el punto de fondo objeto de control constitucional, sea plantear una violación del derecho a la autodeterminación, por omisión legislativa. En otras palabras, la falta de normatividad que regula la autodeterminación política de los pueblos indígenas. Es decir, plantear el control constitucional la omisión legislativa, como una violación de naturaleza omisiva.

El TC ha señalado en la STC No 05427-2009-PC, que el control constitucional de la figura de la violación de la Constitución o de una norma convencional por omisión legislativa como son los tratados internacionales de derechos humanos, se debe realizar a través de los procesos constitucionales de cumplimiento. Y para ello, el TC en ejercicio de la facultad de autonomía procesal, reconfiguró los procesos constitucionales de cumplimiento diseñado en el Código Procesal Constitucional aprobado por Ley 28237.

Para lograr esto, el TC ha señalado que los procesos constitucionales de cumplimiento no sólo pueden ser utilizados para exigir el cumplimiento de leyes y actos administrativos, sino de normas de rango constitucional o convencional. Aquí está la novedad.

En la doctrina constitucional incluso en el propio artículo 33 del Convenio 169 de la OIT, queda claro que cada vez que el Estado reconoce un derecho fundamental, reconoce tres obligaciones. 1) la obligación es de desarrollar órganos o instituciones, 2) la obligación de desarrollar procesos o procedimientos, y 3) la obligación de asignar presupuesto. Es eso lo que no ha cumplido el TC en el presente caso.

No hay un órgano estatal ni un procedimiento que regule el reconocimiento del autogobierno de los pueblos indígenas. A esto habría que agregar, que de acuerdo con el artículo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que el Estado tiene la obligación de “remover” todos los obstáculos que impiden el ejercicio de los derechos humanos. En este caso, la falta de reconocimiento del autogobierno indígena impide la vigencia y el respeto del derecho a la autodeterminación.

No olvidemos que la Corte IDH en el caso Castillo Petruzi vs Peru ha desarrollado este artículo 2 de la CADH y ha señalado que de aquí se desprenden dos obligaciones, la de suprimir normas que se opongan y la de expedir normas que reconozcan derechos.

5. Respuesta a algunos argumentos jurídicos para negarse al reconocimiento constitucional del autogobierno territorial indígena

Varios son los posibles argumentos para resistirse a este nivel de reconocimiento de los gobiernos territoriales autónomos (GTA) de los pueblos indígenas:

a. La creación del GTA viola la prohibición de la secesión territorial en base al principio de inviolabilidad del territorio (art. 54 de la Constitución)

• La libre determinación, el autogobierno y la autonomía no solo se reconocen a las comunidades campesinas y nativas, sino que se proyecta y se aplica a los pueblos indígenas.
• El Convenio 169 de la OIT y la DNUDPI reconocen derechos a los pueblos indígenas, y no solo a las comunidades nativas y campesinas en formas fraccionadas.

b. No hay cobertura normativa constitucional para la creación de los GTA

• El derecho a la autodeterminación está expresamente en sentencias vinculantes del TC y de la Corte IDH, la cuales son vinculantes.
• El derecho a la autonomía está reconocido expresamente en el artículo 89 de la Constitución.  
• La libre determinación de los pueblos indígenas está reconocida en los artículos 3 y 4 de la DNUDPI y en el artículo 1.1 del PIDCP y del PIDSCE. En virtud de este los pueblos indígenas determinan políticamente su territorio.

c. La creación del GTA viola el principio de unidad política del Estado peruano (artículo 43 de la Constitución)

• No se busca crear otro Estado dentro del Estado peruano ni cuestionar o violar la unidad política del Estado peruano, reconocido en el artículo 43 de la Constitución. Muy por el contrario, se busca crear un nivel de gobierno más, que no está contemplado en la actual Constitución.
• En Colombia los resguardos permiten a los pueblos indígenas ejercer autogobierno y la libre determinación, y en ningún momento se entiende que socava la unidad política del Estado Colombiano.

d. La propuesta de creación de GTA no tiene cobertura constitucional

• El GTA tiene fundamento constitucional en el derecho constitucional de libre determinación de los PPII, el cual se concreta en los principios de rango constitucional de autogobierno y autonomía.
• Estamos ante una violación a la Constitución por omisión legislativa. Es decir, la falta de una normatividad que desarrolle el gobierno autónomo territorial de los propios PPII, constituye una violación de la libre determinación por omisión de desarrollo legislativo.

e. No está reconocido como nivel de gobierno el gobierno indígena

• Es cierto que la Constitución Política solo reconoce los niveles gobierno nacional, regional, provincial y municipal, y no reconoce expresamente el nivel de gobierno indígena.
• No obstante, una interpretación sistemática y concordante de la Constitución, el Convenio 169 de la OIT, la DNUDPI y la jurisprudencia de la Corte IDH y del TC, permite reconocer a los derechos a la libre determinación de los PPII, el cual se concreta en los principios de rango constitucional de autogobierno y autonomía.

f. Los recursos naturales del subsuelo son del Estado no de los pueblos indígenas

• Si bien es cierto, de acuerdo con el artículo 66 de la Constitución lo recursos naturales del subsuelo son de la nación –no del Estado-, al igual que los gobiernos regionales, los gobiernos indígenas deben ser consultados y participar en la decisión de autorizar los proyectos extractivos en los territorios indígenas.
• El fundamente es que estas autorizaciones inciden en el ejercicio de las competencias de los gobierno regionales y locales, y por analogía en las competencias de los Gobiernos Territoriales Indígenas.  ​

g. La autonomía en la Constitución se reconoce solo a las comunidades campesinas y nativas

• Si bien los artículos 89 y 149 de la Constitución hablan solo de comunidades campesinas y nativas. El artículo 191 de la Constitución reconoce a los pueblos originarios como categoría jurídica y como sujeto de derecho.
• Asimismo, el artículo 1.1.b del Convenio 169 de la OIT, norma de rango constitucional, reconoce la condición de pueblos indígenas no solo a las comunidades campesinas y nativas.

h. No existe reconocimiento en la Constitución de ningún tipo de autodeterminación

• Si bien no está reconocida en la Constitución Política y en el Convenio 169 de la OIT, la libre determinación de los pueblos indígenas como principio y como derecho constitucional, está reconocida de manera tácita. Un ejemplo de ello es el reconocimiento de la justicia indígena en el artículo 149 de la Constitución, que reconoce a las comunidades campesinas y nativas la facultad de impartir justicia en sus territorios.
• Ejercer justicia es una forma de ejercer poder. Ejercer justicia en sus territorios es una manifestación, una concreción, una materialización del principio constitucional a la libre determinación.  Si no existiera autodeterminación no existiría justicia indígena.

i. No tiene cobertura legal para la implementación del GTA

• Las normas legales, es decir las leyes y demás normas infra legales, solo serán válidas, en la medida en que estén conforme con las normas de rango constitucional, en este caso, la leyes, los decretos supremos, demás normas regionales y sectoriales, entre estas últimas, las normas del MINEM; solo serán válidas, en la medida en que no contradigan ni desconozcan el Convenio.
• Hace falta no solo una interpretación de las normas legales y de las normas reglamentarias “desde” la Constitución y desde el Convenio 169 de la OIT, sino de desarrollar norma y jurisprudencialmente la libre determinación de los PPII.

6. Lo que está en juego es la mejor defensa de sus derechos

Es evidente que el reconocimiento constitucional de los gobiernos territoriales indígenas permite enfrentar con éxito la recurrente asimetría de poder en que suelen desarrollarse los diálogos y las negociaciones entre comunidades nativas aisladas con el Estado. Esta forma de organización por comunidades nativas en forma aislada es muy funcional al gobierno y a las empresas extractivas, pues debilita la posición de los pueblos indígenas, permitiendo en los hechos que el Estado imponga sus condiciones antes que acuerdos razonables y justos.

Ciertamente el reconocimiento de pueblos y no solo de comunidades aisladas, también beneficia al Estado, pues le permitirá contar con actores más sólidos y representativos, que permitan arribar a acuerdo más sostenibles y legítimos. Ya no tendrá que entenderse y negociar acuerdo con comunidades dispersas y atomizadas cuya sostenibilidad era muy débil y precaria.

Consideramos que, si bien es importante la batalla por el reconocimiento de su personería jurídica a nivel legal, esta batalla debe ir de la mano con la batalla por el reconocimiento constitucional del autogobierno territorial de los pueblos indígenas, es decir, del reconocimiento en la Constitución, de un nuevo nivel de Gobierno. En otras palabras, del reconocimiento que al lado del gobierno nacional, regional, provincial y distrital hay un gobierno indígena.

El reconocimiento “legislativo” de la personería jurídica es muy importante, porque permite visibilizar a los pueblos indígenas y no solo a las comunidades. No obstante, consideramos que al lado del reconocimiento “legal” de esta personalidad jurídica es necesario el reconocimiento “constitucional” del gobierno de los pueblos indígenas como un nivel de gobierno más.

Ciertamente, se trata de una propuesta que debe ser muy bien trabajada y debatida por pueblos indígenas con otros actores de la sociedad civil y del mundo académico.