- Pretende restringir la condición indígena de las comunidades campesinas incorporando como requisitos mantener la lengua indígena y permanecer en el territorio ancestral.
Servindi, 8 de marzo, 2013.- Compartimos un artículo de Juan Carlos Ruiz Molleda sobre la demanda presentada por un Federación de campesinos de Cusco contra la directiva del Ministerio de Cultura que desnaturaliza el Convenio sobre Pueblos Indígenas de la OIT respecto a la condición de pueblo indígena de una comunidad campesina.
Federación distrital de campesinos de Cusco presenta demanda contra la directiva del Ministerio de Cultura por desnaturalizar el Convenio 169 de la OIT
Por Juan Carlos Ruiz Molleda*
8 de marzo, 2013.- Parece que la consigna es restringir al máximo posible el ejercicio del derecho a la consulta previa por parte de las comunidades campesinas en nuestro país. La razón es muy sencilla, cada año se expiden cerca de 5,000 concesiones mineras (la mayoría de ellas en territorio de comunidades campesinas), mientras que los lotes petroleros no pasan de 50.
La novedad es que esta vez, ya no es el Gobierno o el Congreso quienes intentan privar del derecho a la consulta a las comunidades campesinas, sino el propio Ministerio de Cultura, el ente en teoría encargado de diseñar políticas públicas de protección de estas. No en vano la Defensoría del Pueblo en valiente carta, le tuvo que recordar al Ministerio de Energía y Minas, que en Cañaris había pueblos indígenas, ante el silencio y desidia del Ministerio de Cultura. Saque usted sus propias conclusiones:
1. Antecedentes: algunos intentos de restringir a las comunidades campesinas el derecho a consulta previa
En efecto, primero fue el Ministerio de Energía y Minas quien ya en el año 2009, al responder varias demandas de inconstitucionalidad contra decretos legislativos inconsultos, precisó que “Las comunidades campesinas que en su origen fueron ancestrales –indígenas-, con el “desarrollo de la civilización ahora son mestizas, tal es el caso de las comunidades campesinas de la costa y de los valles interandinos de la sierra”, añaden que “darle la condición de pueblos indígenas a esas comunidades sería discutible, puesto que ellas indudablemente forman parte del sector mestizo prevaleciente en la sociedad peruana.” (STC N° 00022-2009-PI).
La segunda oportunidad le correspondió al Gobierno aprista, al momento de observar en mayo del año 2009, la autógrafa aprobada por el Congreso sobre la ley de consulta previa. En aquella oportunidad, el gobierno cuestionó que la autógrafa extienda la definición de pueblos indígenas a las comunidades campesinas y costeñas (ver nuestra reacción en ese momento).
El tercer intento estuvo a cargo del Congreso, y está contenido en el artículo 7 de la Ley de consulta (Ley N° 29785), cuando de manera sutil, intenta introducir nuevos requisitos a los establecidos en el Convenio 169 de la OIT, para que un colectivo sea considerado pueblo indígena. Véase el cuadro comparativo entre la definición del convenio y la de la ley de consulta:
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Artículo 1.1.b del Convenio 169 de la OIT |
Artículo 7 de la Ley 29785 |
| Art. 1. El presente Convenio se aplica: […]
b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. |
Art. 7. Criterios de identificación de los pueblos indígenas u originarios.
Para identificar a los pueblos indígenas u originarios como sujetos colectivos, se toman en cuenta criterios objetivos y subjetivos. Los criterios objetivos son los siguientes: a) Descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional. b) Estilos de vida y vínculos espirituales e históricos con el territorio que tradicionalmente usan u ocupan. c) Instituciones sociales y costumbres propias. d) Patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros sectores de la población nacional. |
Elaboración IDL
Para el convenio, dos son los requisitos objetivos: 1) descender de pueblos originarios y 2) conservar total o parcialmente las costumbres. Sin embargo, si miramos el artículo 7 de la Ley, veremos que estos requisitos han crecido. En efecto, primero se señala en el artículo 7.a de la ley, que no basta con que se descienda de pueblos originarios, si no que esta descendencia debe ser “directa”. Luego en los literales b, c y d del artículo 7 de la ley, se elimina la posibilidad que estas costumbres de conserven “parcialmente” (“parte de ellas” dice el convenio).
Finalmente, en la letra b del artículo 7 de la ley, se exige vínculos espirituales “con el territorio que tradicionalmente usan ocupan”. La mejor prueba del exceso del Congreso, es que el propio artículo 3.K del Reglamento de la ley de consulta previa, corrige esta situación en los siguientes términos: “Los criterios establecidos en el artículo 7º de la Ley deben ser interpretados en el marco de lo señalado en artículo 1 del Convenio 169 de la OIT”.
2. La base de datos del Ministerio de Cultura intenta excluir “otra vez” a algunas comunidades campesinas
¿No estaremos pecando de exceso de suspicacia? No se trata de una aseveración temeraria. Si no contáramos los antecedentes antes descritos, quizá con justicia, se nos pudiera acusar de exceso de desconfianza. En efecto, mediante la Resolución Ministerial Nº 202-2012-MC, se aprobó la Directiva Nº 03-2012/MC que regula el funcionamiento de la Base de Datos Oficial de Pueblos Indígenas u Originarios, la misma que de manera poco clara y con párrafos contradictorios, incorpora dos nuevos requisitos para ser considerado pueblo indígena: 1) mantener la lengua indígena y 2) permanecer en el territorio ancestral.
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Requisito |
Directiva N° 03-2012/MC |
| Incorporación del requisito de conservar la lengua | “7.1.5 La Base de Datos incorpora cono elementos objetivos para el reconocimiento de un pueblo indígena los siguientes: lengua indígena, en tanto constituye una de las principales instituciones sociales y culturales de todo pueblo”; |
| Incorporación del requisito de permanecer en el territorio ancestral | “7.1.5.- La Base de Datos incorpora cono elementos objetivos para el reconocimiento de un pueblo indígena los siguientes: […] tierra comunales de pueblos indígenas, que establecen la existencia de conexión territorial”.
“7.1.3.- […]“conexión territorial”, entendida como la ocupación de una zona del país por parte de los ancestros de las poblaciones referidas” |
Elaboración IDL
A pesar que en la propia directiva se reconoce que “La Base de Datos tiene carácter declarativo y referencial. Dada su naturaleza distinta a la de un registro, no es constitutiva de derechos” (numeral 6.5), la base de datos es una herramienta para definir quiénes son los pueblos indígenas en el Perú, como lo sugiere el artículo 20 de la ley de consulta 29 de su reglamento. Si no entonces, nos preguntamos, cuál es el sentido de su elaboración.
Más allá de la real intención de sus autores, lo cierto es que tenemos una directiva cuyo texto da cobertura a interpretaciones que pueden desnaturalizar lo exigido por el Convenio 169 de la OIT y excluir de su aplicación a colectivos que si reúnen los requisitos convencionales y reglamentarios para ser considerado pueblo indígena. Si bien muchos pueblos indígenas conservan su lengua y permanecen en su territorio ancestral, no podemos descartar casos, donde fruto del mestizaje o la imposición, estos pueblos dejaron de usar su lengua. Pero además, en ejercicio de su derecho a la libre determinación, nada impide a estos pueblos dejar algunas costumbres y asumir y reinventar otras. De hecho, así es como funciona la cultura y la identidad. La cultura no suele permanecer estática, sino que está en constante recreación.
De igual manera, tampoco podemos desconocer que muchas comunidades campesinas y nativas, fruto de la violencia fueron expulsados de sus tierras (explotación del caucho, por acción de los hacendados, perdida juicios, etc.), o simplemente porque la propia naturaleza del territorio en la Amazonía, no permite que estas comunidades permanezcan mucho tiempo en un solo lugar, tal como lo reconoce el Convenio 169 de la OIT en el artículo 14.1 (ver interesante informe de COMISEDH). En consecuencia, puede ser que una comunidad campesina haya perdido la lengua y haya sido desplazada de su territorio por razones ajenas a su voluntad, pero mantiene otras costumbres (“parte de ellas”), en este caso, deberá ser considerada pueblo indígenas, de acuerdo con el Convenio 169 de la OIT.
¿Todas las comunidades campesinas entran en la categoría jurídica “pueblo indígena”?
Solo serán considerados pueblos indígenas para el ordenamiento jurídico en la medida en que cumplan con los requisitos exigidos por el artículo 1 del Convenio 169 de la OIT. El nombre que adopten esos colectivos, no es relevante. Es decir, depende que cumplan con el requisito subjetivo: conciencia de ser parte de un pueblo diferente de los demás, y que cumplan con los dos requisitos objetivos: descender de pueblos originarios y conservar total o parcialmente las costumbres.
El mencionado convenio no exige ningún requisito adicional, como los que pretende introducir la directiva del Ministerio de Cultura. ¿Puede la Directiva en tanto norma reglamentaria ir más allá del Convenio 169 de OIT? Según el artículo 118 inciso 8 de la Constitución, corresponde al Presidente de la República, y se entiende a los diferentes ministerios, “Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones”. Las normas constitucionales deben ser interpretadas desde su finalidad. La idea del artículo 118 inciso 8 de la Constitución, es que hay un conjunto de decisiones que por su importancia no corresponden al Gobierno, que es el titular de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, pues la norma reglamentaria está subordinada a la norma de rango constitucional (art. 51 y 138 de la Constitución). En resumen, el reglamento no podrá exceder los límites que el convenio 169 de la OIT establece.
3. Presidente de la Federación distrital de campesinos de Chinchyapujo (Anta, Cusco) presenta demanda contra la Directiva del Misterio de Cultura por desnaturalizar el Convenio 169 de la OIT a través de una norma reglamentaria
Es en atención a este tipo de argumentos es que la Federación distrital de campesinos de Chinchayapujo (Anta, Cusco), con el apoyo de la Asociación por la Vida y la Dignidad de Cusco y del Instituto de Defensa Legal, a inicios de este año 2013, ha presentado una demanda de acción popular contra la directiva en mención, por restringir la aplicación del Convenio 169 de la OIT, como consecuencia de incorporar nuevos requisitos para ser considerado pueblos indígena. El juez que ha conocido la demanda, la acaba de admitir. Esto significa que considera que los elementos formales se han cumplido, y que hay mérito para examinar el fondo del asunto. Ciertamente, el objetivo de esta demanda no es que se declare la inconstitucionalidad de “toda” la directiva, sino simplemente, cerrarle paso a aquellas interpretaciones que intenten desconocer el derecho de las comunidades campesinas a ser consideradas pueblos indígenas, cuando reúnan los requisitos establecidos en el convenio 169 de la OIT. Esperemos que la justicia haga respetar el Estado de Derecho.
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*Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado con especialidad en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, con experiencia de trabajo en Derecho Parlamentario, Derechos Humanos y Acceso a la Justicia. Pertenece al Instituto de Defensa Legal (IDL) desde el año 2005 a la fecha. Se tituló en Derecho con la Tesis: “Control Parlamentario de los Decretos de Urgencia en el Perú”.
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Fuente: Publicado en el portal informativo de Justicia Viva: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=999
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