Por Jorge Agurto
25 de mayo, 2010.- El Congreso aprobó el 19 de mayo un dictamen modificado de la Ley de Consulta que una vez enviado al Presidente para su promulgación adquiere el nombre de autógrafa. El texto final incorporó varias de las exigencias de las organizaciones indígenas aunque han subsistido algunos elementos que la hacen imperfecta y cuestionable. Pero, a pesar de estas deficiencias: ¿Es conveniente o no que el Presidente la promulgue? ¿Debe volver la iniciativa al Congreso a pesar del riesgo de que no logre aprobar nuevamente?
La dación de una Ley de Consulta es un hecho que debe ser analizado en varios aspectos como el jurídico, el político e indudablemente el social. Efectuar un análisis puramente jurídico nos podría llevar a un postura política o social errónea o inconveniente.
¿Era necesaria una Ley de Consulta?
Desde el punto de vista estrictamente jurídico la dación de una Ley de Consulta no es un requisito condicionante para la validez y aplicación del Convenio sobre Pueblos Indígenas Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Sobre esto se han pronunciado connotados especialistas y la propia OIT.
Ahora bien. Si las autoridades políticas y judiciales fueran ejemplares en su vocación de cumplimiento de un estado democrático de derecho y de los instrumentos internacionales no haría falta una Ley de Consulta, pues el Convenio 169 es lo suficientemente explícito y determinante en lo que se refiere a establecer la necesidad imperiosa de su cumplimiento.
Pero aquella es una situación ideal y no es la que caracteriza al Perú cotidiano.
Por esa razón, a pesar de la vigencia legal del Convenio 169-OIT y del derecho a la consulta que éste prescribe, este derecho -como muchos otros- nunca se ha cumplido de manera efectiva en el país y ha estado solo en el papel. La razón de este incumplimiento no es solo jurídica sino fundamentalmente política y social.
Las causas de este divorcio entre los derechos humanos y sociales que se reconocen formalmente pero no se cumplen de manera sistemática son profundas, históricas, estructurales, y escapan a la pretensión de este artículo. Solo diremos que es parte del divorcio permanente entre un Estado formal y una Sociedad diversa y compleja que no se siente representada en dicho Estado político.
La conveniencia política y social de una Ley de Consulta es precisamente para quitarle argumentos y pretextos al sector privado y a las autoridades cómplices quienes contínuamente toman decisiones que afectan a los pueblos indígenas sin ninguna consideración.
Lo esencial del derecho a la consulta
El dictamen finalmente aprobado contiene una serie de elementos sustanciales que deben ser adecuadamente valorados. Entre estos se encuentran la definición de siete principios (art. 4), de siete pasos o etapas esenciales para un proceso de consulta (artículo 8), la necesidad de un acuerdo o consentimiento (artículo 3) y el carácter obligatorio o vinculante del resultado (artículo 15), entre otros.
Pero es importante destacar que el dictamen aprobado se autodefine como una obligación del Estado (art. 2) y se interpreta "de conformidad con las obligaciones establecidas en el Convenio 169 de la OIT) (art. 1).
Esto es importante de advertir porque las incongruencias y limitaciones observadas por algunos especialistas pueden ser impugnadas por inconstitucionales o por contradecir al propio Convenio, tal como lo sugiere y propone el Dr. Bartolomé Clavero, Vicepresidente del Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas de las Naciones Unidas.
Este es el caso de la disposición transitoria segunda que señala que la ley no deja "sin efecto las medidas administrativas dictadas con anterioridad a su vigencia". Esta disposición es tan abierta y flagrantemente inconstitucional que puede ser revertida mediante una acción de garantía o un recurso ante el Tribunal Constitucional, señala Clavero.
Lo que se debe valorar es lo que de nuevo aporta el texto aprobado como una herramienta jurídica, política y social concreta y efectiva para mejorar las condiciones de control de las medidas legales o administrativas que afectan a los pueblos y comunidades indígenas.
Naturalmente, que este control efectivo de las medidas de Estado va a depender en mucho de la unidad y capacidad de las organizaciones de los pueblos indígenas, pero, sin duda este control se va a desarrollar con la nueva norma en mejores condiciones que las que hubo hasta ahora.
Esto lo ha percibido con suma claridad el sector gran empresarial que ha tratado -y de seguro aún trata- de bloquear por todos los medios la promulgación de la norma por que se ha acostumbrado a hacer tabla rasa del Convenio 169 de la OIT con la complicidad principalísima del Ministerio de Energía y Minas (MINEM).
La Ley de Consulta no ha caído del cielo
En una evaluación justa debemos considerar que el proyecto ha sido aprobado sin el respaldo de congresistas de la bancada parlamentaria de Unidad Nacional y Fujimorista que votó en contra o se abstuvo. Lo que no hubo, esta vez, es una oposición coordinada o una directiva política de primer nivel del partido de gobierno (Apra) para cerrar el paso a esta norma.
Y ello se explica por que en realidad, se han conjugado una variedad de factores de diverso tipo que han concurrido para favorecer la aprobación.
La presión internacional ha sido uno de los factores claves. No solo la efectuada por los organismos de las Naciones Unidas como el Relator Especial, el Comité contra la Discriminación, el Mecanismo de Expertos, el Foro Permanente sino también el Comité de Expertos de la OIT y sus puntuales recomendaciones.
Dentro de la presión internacional no hay que descartar la presión del propio gobierno de Estados Unidos en el marco del Tratado de Libre Comercio (TLC) que demanda una norma que elimine los permanentes conflictos internos que suscitan las medidas públicas y que han impedido hasta ahora, por ejemplo, la dación de una nueva Ley Forestal.
Por otro lado, la Ley de Consulta es también resultado de la lucha de los pueblos indígenas andinos y amazónicos, de los acontecimientos de Bagua que se han volteado en perjuicio de la imagen del gobierno, de la encrucijada en que se encuentra éste cada vez que ve paralizados cada uno de sus megaproyectos por la respuesta popular.
La propia difusión mediática de la existencia del derecho a la consulta es un gran logro a resaltar. Por ejemplo, el que el diario El Comercio editorialice a favor de la consulta es una indicador interesante de lo que vienen logrando las organizaciones indígenas y que no es nada despreciable en un contexto en el que hasta hace unos años incluso se cuestionaba la existencia de pueblos indígenas en el Perú.
Quienes han participado y acompañado el proceso saben que obtener el resultado no ha sido nada fácil. El delegado de la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana (AIDESEP) Denis Pashanase, quién ha coordinado durante largos meses la Mesa 3 sobre Consulta en el proceso de diálogo con el gobierno lo sabe muy bien, y por eso defiende el resultado obtenido.
"No es fácil conseguir resultados positivos para nuestro pueblo y la gente no sabe lo que cuesta conseguir algo" dijo Pashanase el mismo día en que se aprobó la norma y celebraba con gran júbilo el resultado obtenido.
Un día anterior, junto a Mario Palacios de CONACAMI y a otros dirigentes de la CCP, la CNA y la CONAP, se desgañitaban en los pasillos del Congreso denunciando el dictamen 3 de la Comisión de Constitución que había omitido el consentimiento como una de las finalidades de la consulta y que de haberse aprobado -sin ningunda duda- hubiera generado el rotundo y frontal rechazo a la norma.
A manera de conclusión
La aprobación de la Ley de Consulta es un factor altamente positivo, que descoloca el marco de acción política y jurídica en el que viene actuando impunemente el neoliberalismo más recalcitrante.
No es la solución completa al problema político que exigen los pueblos indígenas y ninguna ley puede serlo por sí sola. Sin embargo, es menester valorarla como parte del proceso de lucha permanente de los pueblos indígenas por defenderse y arrancar mejores condiciones para proseguir defendiendo sus territorios y recursos, para seguir defendiendo su derecho a existir.
Pero la lucha librada hasta el último momento logró salvar el texto e introducir lo esencial del derecho a la consulta: el derecho a obtener el consentimiento. Es este consentimiento el que tiene que prevalecer en los procesos de consulta y el que debe ser interpretado a la luz de la buena fe y de los demás instrumentos de derechos humanos como la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
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Lea el texto final aprobado de la Ley de Consulta con un clic en el siguiente enlace:
- “Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)" (pdf, 10 páginas)
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