En EE. UU la provisión del acceso a Internet se considera como un servicio de información y no como un servicio público de telecomunicaciones. Esta clasificación determina el marco de regulación y competencias sobre los límites a las prácticas de gestión de red en dicho país ¿Puede afectar este escenario al Perú luego que EE. UU ha derogado las disposiciones que intentan regular estos usos?
Por Miguel Morachimo *
Hiperderecho, 24 de diciembre, 2017.- La semana pasada todo Internet parecía hablar de un solo tema: la decisión de la Federal Communications Commission (FCC) de dejar sin efecto las normas de Neutralidad de Red de Estados Unidos. En diversos tonos se declaró un día triste para la libertad de expresión, se anunció el fin de Internet, o incluso un antes y un después para la democracia en occidente. Sin embargo, ¿qué significa esto y por qué la decisión de cinco funcionarios estadounidenses parece importarnos tanto? Este es un intento de entender esta controversia desde Perú.
Neutralidad de Red
La Neutralidad de Red es un principio conceptual que propone que los contenidos en Internet deben de ser transportados de la manera más agnóstica posible, sin diferenciar o discriminar en función de su tipo, naturaleza o destino. La discusión sobre la regulación de la Neutralidad de Red es un debate en Derecho de las Telecomunicaciones que gira en torno a prohibir legislativamente a quienes controlan la infraestructura de comunicaciones que posibilita el acceso a Internet (empresas de telecomunicaciones) alterar el contenido o las condiciones en la que sus usuarios usan el servicio. Es decir, prohibir que empresas como Telefónica o Claro discriminen tecnológica o económicamente entre las distintas páginas web, aplicaciones o contenidos a los que sus usuarios acceden.
¿Cuál es el sentido de este principio? Para sus defensores, estas normas aseguran que las empresas de acceso a Internet respeten la libertad de sus usuarios por elegir los contenidos o aplicaciones que quieran. Además, los previenen de usar su poder de control sobre la conexión para beneficiar su propio negocio y permiten a las nuevas empresas de contenidos o aplicaciones llegar en igualdad de condiciones a sus potenciales usuarios.
Pero quizás uno de los problemas centrales del debate es dibujar los límites exactos del concepto. En sus casi quince años de existencia, este principio ha evolucionado bastante en todo el mundo. Inicialmente, estaba centrado en impedir a las empresas de conexión domiciliaria impidiesen a sus abonados elegir su proveedor de Internet favorito. Algo así como Telefónica impidiendo que nos conectemos vía Dial Up a través de EC-Red. ¿Recuerdan?
Más adelante, pasó de solo prohibir el bloqueo de ISPs a impedir también la degradación o la priorización pagada de contenidos y aplicaciones. En los últimos años, el concepto ha abarcado discusiones en torno a los acuerdos entre empresas de servidores (peering) y los esquemas tarifarios de zero-rating (ej. WhatsApp gratis). Es por esto que muchas leyes de Neutralidad de Red en el mundo son distintas y no dejan contentos a todos: todos esperan distintos grados de severidad en ellas.
El problema en Estados Unidos
Aunque Estados Unidos es el país donde empezó el debate sobre Neutralidad de Red, también es el peor país para intentar entenderla. Allá la provisión de acceso a Internet de banda ancha no es considerada como un servicio público de telecomunicaciones al igual que la telefonía fija. En cambio, en términos de la Ley de Telecomunicaciones de 1996 y bajo interpretación de la FCC, se le considera como un “servicio de información.” Eso significa que la autoridad de Telecomunicaciones no tiene tanto poder de fiscalización sobre lo que pueden o no pueden hacer estas empresas. Por ende, su capacidad de imponer el cumplimiento de reglas especiales como las de Neutralidad de Red siempre ha sido materia de discusión. Ese es el origen del problema.
Desde el año 2005, la FCC había intentando imponer cierta versión de estas reglas a las empresas en el ámbito de su jurisdicción de reserva. Sin embargo, su intento de sancionar a Comcast por desconocer estas reglas fue rechazado en el 2010 por los tribunales al considerarlo una extralimitación de funciones. En respuesta, ese mismo año la FCC decidió convertir sus recomendaciones en regulaciones explícitas pero nuevamente perdió en la Corte porque se consideró que, más allá de lo razonable que sonaba el argumento de Neutralidad de Red, la FCC simplemente no tenía autoridad para decir lo que pueden o no pueden hacer servicios que previamente ha determinado como de información y no de telecomunicaciones. Finalmente, en el 2015 la FCC optó por reclasificar al servicio de Internet como servicio portador de telecomunicaciones y, así, prohibir expresamente a los operadores a bloquear o discriminar. Al hacerlo, también abrió la puerta legal a una mayor intromisión del regulador en aspectos como regulación de contenidos indecentes o incluso regulación tarifaria. Sin embargo, por entonces la FCC “prometió” abstenerse de ejercer este poder en el futuro.
Son precisamente las reglas del 2015 las que la nueva FCC, una comisión administrativa con cinco comisionados seleccionados por el Congreso, actualmente bajo administración republicana, acaba de derogar. Es decir, la provisión de acceso a Internet vuelve a considerarse como un servicio de información en todo el país. Las reglas de Neutralidad de Red del 2010 continúan teniendo el papel de recomendación al mercado, mas no son de obligatorio cumplimiento salvo en el extremo en el que ordenan a los operadores a transparentar sus prácticas de gestión de red al mercado.
¿Significa el fin de la Internet como la conocemos? Me parece discutible. Significa que Estados Unidos vuelve al escenario legal vigente hasta el año 2015, donde los límites a las prácticas de gestión de red son la Ley de Libre Competencia y la de Protección al Consumidor. Habrá quienes piensen que en ese momento la Internet estaba por morir y fueron las reglas del 2015 las que la salvaron. Pero también habrá quien piense que, incluso en la ausencia de normas fuertes, los operadores optaron por no implementar prácticas de bloqueo o degradación del servicio en forma generalizada. De hecho, las propias normas que acaba de derogar la FCC eran vistas como débiles por algunos por permitir prácticas como las de zero rating y por amenazas a la privacidad. Nuevamente, parece difícil dejar a todos contentos. En cualquier caso, hay mucho más todavía por pasar y evaluar antes de juzgar el efecto que este cambio de reglas va a tener en el mercado estadounidense.
¿Cómo impacta a Perú?
La decisión de la FCC solo tiene efecto legal dentro de los confines de de Estados Unidos. Por ende, directamente no afecta a nuestro país. Indirectamente sí podría afectarnos en tanto somos consumidores de muchos contenidos y aplicaciones de ese mercado. Así, si las condiciones de competencia se ven reducidas en correspondencia podríamos ver decaer las opciones de contenidos o aplicaciones disponibles para nuestro mercado. Sin embargo, esto no significa que la falta de competitividad del mercado estadounidense no cree una oportunidad para otros mercados como el europeo, asiático o latinoamericano cuyos contenidos podrían pasar a ser dominantes. Nuevamente, muchas cosas tienen que pasar para apreciar estos efectos.
En Perú, como en muchos otros países del mundo, la provisión de acceso a Internet de banda ancha siempre ha sido considerado como un servicio público. Lo que significa que incluso en la ausencia de normas de Neutralidad de Red, los operadores están sujetos a obligaciones de no discriminación, continuidad o universalidad. Sin embargo, desde el 2005 nuestro país tiene alguna forma de normas de Neutralidad de Red. El instrumento más reciente, el Reglamento de Neutralidad de Red de OSIPTEL de diciembre de 2016 no solo consagra este principio sino que señala expresamente las prácticas que se considerarán siempre prohibidas, siempre permitidas y las que podrán autorizarse especialmente. De hecho, todos los operadores publican en su página web una lista de medidas de gestión de red. Lamentablemente, la supervisión del efectivo cumplimiento de reglas tan técnicas en un mercado tan dinámico sigue siendo un reto mayor para la Administración Pública.
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* Miguel Morachimo es presidente de Hiperderecho.
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Fuente: https://hiperderecho.org/2017/12/ha-pasado-la-neutralidad-red-estados-un...
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