¿Cómo defender judicialmente las fuentes de agua en el Perú?

Servindi, 6 de diciembre, 2021.- Proteger los ríos y las fuentes de agua es esencial para la vida no solo de las comunidades y pueblos indígenas sino de toda la población en general.

Sin embargo, este aspecto se soslaya en el debate mediático que privilegia actividades extractivas afectando el derecho fundamental a disfrutar de un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida.

La falta de políticas públicas eficaces de protección, la legislación fragmentada y la falta de voluntad para actuar con efectividad degradan otros derechos como el derecho a la alimentación, a la salud, a la integridad física, a la identidad cultural, entre otros.

En el presente artículo el abogado constitucionalista Juan Carlos Ruiz Molleda, del Instituto de Defensa Legal, expone de manera precisa y detallada el marco de protección y las diversas perspectivas jurídicas para encarar la protección de las fuentes de agua en el Perú.

El presente es una actualización y ampliación de un artículo anterior publicado en febrero de 2021 por Noticias Ser y es una contribución importante para ordenar el tema con un enfoque de derechos y contribuir a enfrentar la desidia y el abandono en este terreno.

 

¿Como defender judicialmente las fuentes de agua en el Perú? (1)

Por Juan Carlos Ruiz Molleda*

1. La obligación del Estado de proteger el medio ambiente en general y las fuentes de agua en particular

El vertido de residuos sólidos, de aguas servidas, de sustancias tóxicas, etc., afecta y amenaza varios derechos fundamentales, de manera especial, el derecho a disfrutar de un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida reconocido en el artículo 2.22 de la Constitución. Nos encontramos frente a un derecho directa e inmediatamente exigible frente al Estado. No constituye «una norma carente de contenido jurídico vinculante, compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos» (2), como se presumía cuando la Constitución era entendida como una mera norma política. Por el contrario, siendo además una norma jurídica; es decir, «una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto»(3), constituye un mandato ineludible, tanto para el aparato estatal (eficacia vertical) como para los particulares (eficacia horizontal). Este es el fundamento teórico del principio de supremacía normativa de la Constitución.

Acto seguido, debe delimitarse el contenido constitucional protegido del derecho fundamental a disfrutar de un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida. El Tribunal Constitucional (TC), a través de su jurisprudencia (4), ha señalado que este se compone de dos elementos: a) el derecho a gozar de ese medio ambiente; y b) el derecho a que ese medio ambiente se preserve.

En relación con el primer componente, el Tribunal Constitucional ha precisado que el derecho «comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica; y, en el caso de que el hombre intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva de la interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino únicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artículo 1° de la Constitución). De lo contrario, su goce se vería frustrado y el derecho quedaría, así, carente de contenido» (5).

En relación con el segundo componente de este derecho, el Tribunal hace referencia a la obligación del Estado de protegerlo en forma efectiva, en su rol de garante; así, «[e]l derecho a la preservación de un medio ambiente sano y equilibrado entraña obligaciones ineludibles, para los poderes públicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute […] tal obligación alcanza también a los particulares, y con mayor razón a aquellos cuyas actividades económicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente» (6).

En este contexto, la obligación del Estado no se materializa en acciones dispersas y aisladas, sino se le impone –entre otros– el deber de contar con una política pública en materia de control del uso de plaguicidas altamente tóxicos, bien diseñada y ejecutada, con el objetivo de preservar el medio ambiente y optimizar su protección frente a cualquier amenaza. Ello, igualmente, de conformidad con el artículo 67 de la Constitución, que señala: «[e]l Estado determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales».

Para el TC, este artículo «establece la obligación perentoria del Estado de instituir la política nacional del ambiente. Ello implica un conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar o promover, con el fin de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo. Esta política nacional -entendida como el conjunto de directivas para la acción orgánica del Estado a favor de la defensa y conservación del ambiente- debe permitir el desarrollo integral de todas las generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar de un ambiente adecuado para el bienestar de su existencia» (7).

Este componente supone dos obligaciones: a) abstenerse de adoptar acciones que afecten el medio ambiente (dimensión subjetiva del derecho); y b) adoptar todas las medidas necesarias para su protección (dimensión objetiva del derecho). En relación con la primera, el TC ha precisado que «[en] su faz reaccional, el Estado asume la obligación de abstenerse de realizar cualquier tipo de actos que afecten el medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida humana» (8).

Sobre la segunda, el Tribunal ha señalado inteligentemente que «[e]n su dimensión prestacional, impone al Estado tareas u obligaciones destinadas a conservar el ambiente equilibrado, las cuales se traducen, a su vez, en un haz de posibilidades, entre las cuales cabe mencionar la de expedir disposiciones legislativas destinadas a que desde diversos sectores se promueva la conservación del ambiente. Desde luego, no sólo supone tareas de conservación, sino también de prevención que se afecte a ese ambiente equilibrado» (9).

De estas normas se desprende un mandato de protección del medio ambiente, del cual a su vez se desprende la obligación de descontaminar las cuencas y los ríos. En ese marco constitucional, el TC ha señalado que el vertido de residuos sólidos, de aguas servidas, de sustancias tóxicas, afecta y amenaza el derecho a disfrutar de un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida reconocido en el artículo 2.22 de la Constitución.

“Desde una perspectiva práctica, un ambiente puede ser afectado por alguna de estas cuatro actividades:

a) Actividades molestas: Son las que generan incomodidad por los ruidos o vibraciones, así como por emanaciones de humos, gases, olores, nieblas o partículas en suspensión y otras sustancias.

b) Actividades insalubres: Se generan cuando se vierten productos al ambiente que pueden resultar perjudiciales para la salud humana.

c) Actividades nocivas: Se generan cuando se vierten productos al ambiente que afectan y ocasionan daños a la riqueza agrícola, forestal, pecuaria o piscícola.

d) Actividades peligrosas: Son las que ocasionan riesgos graves a las personas o sus bienes debido a explosiones, combustiones o radiaciones”. (STC No 00018-2001-AI, f.j. 6)

2. Primer supuesto: para exigir que respete el uso preferente del agua de las poblaciones rurales por sobre el uso de las actividades extractivas mineras

Un fenómeno recurrente es entregar el derecho de uso de agua a empresas mineras a pesar que la población rural tiene un derecho preferente, desconociendo el uso primario del agua al que hace referencia el artículo 35, 36 y 37 de la Ley actual de recursos hídricos (Ley 29338).

Ley 29338

“Artículo 35.- Clases de usos de agua y orden de prioridad La Ley reconoce las siguientes clases de uso de agua:

1. Uso primario.
2. Uso poblacional.
3. Uso productivo.

La prioridad para el otorgamiento y el ejercicio de los usos anteriormente señalados sigue el orden en que han sido enunciados.”

“Artículo 36.- Uso primario del agua

El uso primario consiste en la utilización directa y efectiva de la misma, en las fuentes naturales y cauces públicos de agua, con el fin de satisfacer necesidades humanas primarias. Comprende el uso de agua para la preparación de alimentos, el consumo directo y el aseo personal; así como su uso en ceremonias culturales, religiosas y rituales.”

“Artículo 37.- Características del uso primario

El uso primario del agua no requiere autorización administrativa y se ejerce por la sola disposición de la Ley. Es inocuo al ambiente y a terceros, no tiene fin lucrativo y se ejerce en forma gratuita por las personas, bajo su propia responsabilidad, restringido solo a medios manuales y condicionado a que:

1. No altere las fuentes de agua en su cantidad y calidad, y
2. no afecte los bienes asociados al agua.”

“Artículo 41.- Restricciones de uso del agua poblacional

En estados de escasez hídrica, las autoridades locales, regionales y nacionales responsables de la regulación de servicios de suministro de agua potable deben dictar medidas de racionamiento para restringir el uso del agua que no esté destinado para satisfacer las necesidades personales”.

“Artículo 42.- Uso productivo del agua

El uso productivo del agua consiste en la utilización de la misma en procesos de producción o previos a los mismos. Se ejerce mediante derechos de uso de agua otorgados por la Autoridad Nacional”.

“Artículo 43.- Tipos de uso productivo del agua

Son tipos de uso productivo los siguientes:

1. Agrario: pecuario y agrícola;
2. Acuícola y pesquero;
3. Energético;
4. Industrial;
5. Medicinal;
6. Minero;
7. Recreativo;
8. Turístico; y
9. de transporte.

Se podrá otorgar agua para usos no previstos, respetando las disposiciones de la presente Ley”.

Si es así, corresponde presentar una demanda de cumplimiento contra los autores de los actos administrativos, que desconocen el mandato legal contenido en los artículos 35 y 36 de la Ley de Recursos Hídricos.

3. Segundo supuesto: Para exigir a los gobiernos locales el cese de los vertimientos de residuos sólidos y aguas servidas en las fuentes de agua y su previo tratamiento

1. Obligaciones de los municipios distritales

Los municipios deben cumplir con su obligación legal de gestión los residuos sólidos. No hacerlo, viola el artículo 80 de la Ley Orgánica de Municipalidades, aprobada por Ley No 27972.

“ARTÍCULO 80.- SANEAMIENTO, SALUBRIDAD Y SALUD

Las municipalidades, en materia de saneamiento, salubridad y salud, ejercen las siguientes funciones:

[…]

3. Funciones específicas exclusivas de las municipalidades distritales:

[…]

3.4. Fiscalizar y realizar labores de control respecto de la emisión de humos, gases, ruidos y demás elementos contaminantes de la atmósfera y el ambiente.”

Los municipios distritales deben cumplir con el artículo 22 de la Ley de Gestión Integral de Residuos Sólidos, aprobado mediante Decreto Legislativo No 1218, que les obliga a la gestión de los residuos sólidos, es decir a la gestión de la basura.

“Artículo 22.- Municipalidades

Las municipalidades provinciales, en lo que concierne a los distritos del cercado, y las municipalidades distritales son responsables por la gestión de los residuos sólidos de origen domiciliario, especiales y similares, en el ámbito de su jurisdicción.”

De igual manera las municipalidades deben cumplir con el artículo 24.1 letra a y 24.2 letra b, que les exige recolección de residuos sólidos, es decir, recojo de basura:

“Artículo 24.- Municipalidades Distritales

24.1 Las Municipalidades Distritales en materia de manejo de residuos sólidos son competentes para:

a) Asegurar una adecuada prestación del servicio de limpieza, recolección y transporte de residuos en su jurisdicción, debiendo garantizar la adecuada disposición final de los mismos.

[…]

24.2 Las municipalidades distritales y las provinciales en lo que concierne a los distritos del cercado, son responsables por:

b) La prestación de los servicios de recolección y transporte de los residuos sólidos municipales y de la limpieza de vías, espacios y monumentos públicos en su jurisdicción. Los residuos sólidos en su totalidad deberán ser conducidos directamente a infraestructuras de residuos autorizadas por la municipalidad provincial, estando obligados los municipios distritales al pago de los derechos correspondientes.

[…]

g) Supervisar y fiscalizar a los generadores del ámbito de su competencia por incumplimiento del presente Decreto Legislativo y su Reglamento.”

De igual manera las municipalidades deben cumplir con el artículo 79 de la Ley de Gestión Integral de Residuos Sólidos, aprobado mediante Decreto Legislativo 1218

Artículo 79.- De las Municipalidades Distritales

Dentro de su jurisdicción, las municipalidades distritales tienen la competencia para:

a) Supervisar en su jurisdicción los aspectos técnicos del manejo de residuos, excluyendo las infraestructuras de residuos.

b) Supervisar, fiscalizar y sancionar el manejo de los residuos provenientes de las actividades de construcción y demolición en el ámbito de su competencia.

c) Supervisar, fiscalizar y sancionar a los recicladores y/o asociaciones de recicladores en el cumplimiento de sus obligaciones en el marco del sistema municipal de gestión y manejo de residuos sólidos en el ámbito de su competencia.

d) Supervisar, fiscalizar y sancionar a los generadores del ámbito de su competencia por incumplimiento del presente Decreto Legislativo y su Reglamento.”

Finalmente tenemos el artículo 130 del Reglamento del Decreto Legislativo 1218, que aprobó la Ley de Gestión Integral de Residuos Sólidos, aprobado mediante el Decreto Supremo 014-2017-MINAM. Dicha norma precisa que los gobiernos locales son responsables por la gestión de los residuos sólidos domiciliarios y ejercen funciones de supervisión, fiscalización y sanción en el manejo de residuos sólidos en su jurisdicción:

“Artículo 130.- Autoridades competentes para la supervisión, fiscalización y sanción en materia de residuos sólidos

130.1 Las funciones de supervisión, fiscalización y sanción en materia de residuos sólidos se ejercen en el marco de la fiscalización ambiental a cargo del OEFA y de las entidades de fiscalización ambiental (EFA) de ámbito nacional, regional y local.

130.2 Adicionalmente, las autoridades competentes para la supervisión, fiscalización y sanción en materia de residuos sólidos ejercen sus funciones en los siguientes supuestos:

[…]

d) Las Municipalidades Distritales, en su calidad de EFA locales, ejercen las funciones de supervisión, fiscalización y sanción en el manejo de residuos sólidos en su jurisdicción, en el marco de sus competencias”.

 

2. Obligaciones de los municipios provinciales

Los municipios provinciales deben cumplir con su obligación legal de fiscalización de los municipios distritales en la gestión los residuos sólidos. De acuerdo con el artículo 130 del Reglamento del Decreto Legislativo No 1218 (Ley de Gestión Integral de Residuos Sólidos), aprobado mediante el Decreto Supremo No 014-2017-MINAM, las municipalidades provinciales en su calidad de entidades de fiscalización ambiental locales, deben ejercer funciones  de  supervisión,  fiscalización  y  sanción  sobre  la  prestación  de servicios  de  barrido  y  limpieza  de  espacios  públicos,  segregación, almacenamiento, comercialización, recolección y transporte en su jurisdicción.

“Artículo 130.- Autoridades competentes para la supervisión, fiscalización y sanción en materia de residuos sólidos

 […]

c) Las Municipalidades Provinciales, en su calidad de EFA locales, ejercen las funciones de supervisión, fiscalización y sanción sobre la prestación de servicios de barrido y limpieza de espacios públicos, segregación, almacenamiento, comercialización, recolección y transporte dentro de su jurisdicción, sean realizados por EO-RS o municipalidades distritales”.

De igual manera, los municipios provinciales deben cumplir con su obligación de prestación eficiente y sostenible de los servicios de saneamiento y alcantarillado. De conformidad con el artículo 11 del Decreto Legislativo No 1280, que aprobó la Ley Marco de la Gestión y Prestación de los Servicios de Saneamiento, los municipios provinciales deben garantizar el servicio de saneamiento.

 “Artículo 11.- Responsabilidad de la prestación de los servicios de saneamiento en el ámbito urbano

Las municipalidades provinciales son responsables de la prestación eficiente y sostenible de los servicios de saneamiento a través de empresas prestadoras de los servicios de saneamiento. Excepcionalmente, en aquellas pequeñas ciudades que se encuentran fuera del ámbito de una empresa prestadora, dicha responsabilidad recae en la municipalidad distrital que corresponda, siempre y cuando ésta se encuentre en capacidad de asumirla, de conformidad con lo que establezca la presente Ley, su Reglamento y las normas sectoriales”.

En igual sentido se pronuncia el artículo 10.1 inciso 1 del Decreto Supremo N° 019-2017-VIVIENDA, que aprobó el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1280, que a su vez aprobó la Ley Marco de la Gestión y Prestación de los Servicios de Saneamiento. En dicha norma se precisa:

“Artículo 10.- Funciones de los gobiernos locales

10.1. Las municipalidades provinciales, en concordancia con las políticas sectoriales emitidas por el Ente Rector y en el marco de las competencias señaladas en la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades y la Ley Marco, ejercen las funciones siguientes:

1. Garantizar la prestación de los servicios de saneamiento en condiciones de eficiencia, sostenibilidad y calidad.”

Asimismo, los municipios provinciales deben cumplir con su obligación de tratamiento de los residuos líquidos domésticos y aguas pluviales. En efecto, el artículo 122.1 de la Ley No 28611 que aprobó la Ley General del Ambiente es muy clara. Las entidades encargadas de los servicios de saneamiento son las encargadas del tratamiento de residuos líquidos, es decir de las aguas servidas.

“Artículo 122.- Del tratamiento de residuos líquidos

122.1 Corresponde a las entidades responsables de los servicios de saneamiento la responsabilidad por el tratamiento de los residuos líquidos domésticos y las aguas pluviales.”

De igual manera, el artículo 80 de la Ley Orgánica de Municipalidades, establece la obligación de los Municipios Provinciales de realizar tratamientos de aguas servidas:  

“Artículo 80.- Saneamiento, salubridad y salud

 Las municipalidades, en materia de saneamiento, salubridad y salud, ejercen las siguientes funciones:

 1. Funciones específicas exclusivas de las municipalidades provinciales:

 1.1. Regular y controlar el proceso de disposición final de desechos sólidos, líquidos y vertimientos industriales en el ámbito provincial.

[…]

4. Funciones específicas compartidas de las municipalidades distritales:

[…]

4.2. Proveer los servicios de saneamiento rural y coordinar con las municipalidades de centros poblados para la realización de campañas de control de epidemias y control de sanidad animal.

 4.3. Difundir programas de saneamiento ambiental en coordinación con las municipalidades provinciales y los organismos regionales y nacionales pertinentes”

4. Tercer supuesto: Para exigir al Estado la descontaminación de ríos y cuencas

Es posible exigir judicialmente la descontaminación de los ríos, a través del litigio estratégico en el Poder Judicial. En concreto presentaremos demandas de cumplimiento para que se dé precisamente cumplimiento a los artículos 75 y 76 de la Ley de Recursos Hídricos. Las normas cuyo cumplimiento exigiremos son los artículos 75 y 76 de la Ley de Recursos Hídricos:

Artículo 75.- Protección del agua

La Autoridad Nacional, con opinión del Consejo de Cuenca, debe velar por la protección del agua, que incluye la conservación y protección de sus fuentes, de los ecosistemas y de los bienes naturales asociados a ésta en el marco de la Ley y demás normas aplicables. Para dicho fin, puede coordinar con las instituciones públicas competentes y los diferentes usuarios.

La Autoridad Nacional, a través del Consejo de Cuenca correspondiente, ejerce funciones de vigilancia y fiscalización con el fin de prevenir y combatir los efectos de la contaminación del mar, ríos y lagos en lo que le corresponda. Puede coordinar, para tal efecto, con los sectores de la administración pública, los gobiernos regionales y los gobiernos locales.

El Estado reconoce como zonas ambientalmente vulnerables las cabeceras de cuenca donde se originan los cursos de agua de una red hidrográfica. La Autoridad Nacional, con opinión del Ministerio del Ambiente, puede declarar zonas intangibles en las que no se otorga ningún derecho para uso, disposición o vertimiento de agua. Asimismo, debe elaborar un Marco Metodológico de Criterios Técnicos para la Identificación, Delimitación y Zonificación de las Cabeceras de Cuenca de las Vertientes Hidrográficas del Pacífico, Atlántico y Lago Titicaca.

Artículo 76.- Vigilancia y fiscalización del agua

La Autoridad Nacional en coordinación con el Consejo de Cuenca, en el lugar y el estado físico en que se encuentre el agua, sea en sus cauces naturales o artificiales, controla, supervisa, fiscaliza el cumplimiento de las normas de calidad ambiental del agua sobre la base de los Estándares de Calidad Ambiental del Agua (ECA-Agua) y las disposiciones y programas para su implementación establecidos por autoridad del ambiente. También establece medidas para prevenir, controlar y remediar la contaminación del agua y los bienes asociados a esta. Asimismo, implementa actividades de vigilancia y monitoreo, sobre todo en las cuencas donde existan actividades que pongan en riesgo la calidad o cantidad del recurso.

Asimismo, se debe exigir el cumplimiento del artículo 30 de la Ley General del Ambiente (Ley No 26811).

Artículo 30.- De los planes de descontaminación y el tratamiento de pasivos ambientales

30.1 Los planes de descontaminación y de tratamiento de pasivos ambientales están dirigidos a remediar impactos ambientales originados por uno o varios proyectos de inversión o actividades, pasados o presentes. El Plan debe considerar su financiamiento y las responsabilidades que correspondan a los titulares de las actividades contaminantes, incluyendo la compensación por los daños generados, bajo el principio de responsabilidad ambiental.

5. Vía procedimental

De conformidad con el artículo 65 del Nuevo Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley No 31307, procede en estos casos la presentación de una demanda de cumplimiento.

“Artículo 65. Objeto

Es objeto del proceso de cumplimiento ordenar que el funcionario o autoridad pública renuente:

1. Dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme; o
2. se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento”.

6. Palabras finales

Los ríos y las fuentes de agua son muy importantes no solo para los pueblos indígenas sino para toda la población. En ella se juega la vida de todos los seres vivos. No obstante, cada día constatamos la falta de políticas pública de protección, legislación fragmentada, falta de una efectiva protección, y en general desidia y un total abandono. Su afectación implica no solo la violación del derecho fundamental a disfrutar de un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida, sino de otros derechos fundamentales de todos, pero de manera especial de los pueblos indígenas, como el derecho a la alimentación, el derecho a la salud, el derecho a la integridad física, el derecho a la identidad cultural, el derecho al territorio, el derecho a la autodeterminación, etc.  

Notas: