Servindi, 6 de marzo, 2022.- El retroceso en la tendencia jurisprudencial del Tribunal Constitucional (TC) respecto al derecho a la consulta previa pone en peligro la subsistencia física y cultural de las poblaciones originarias del Perú.

El desconocimiento del Convenio 169 de la Organizacion Internacional del Trabajo (OIT) puede ser el inicio de la “inobservancia de otros derechos contenidos en tratados de derechos humanos.”

Así lo advierte el instituto (IDLADS PERÚ) al analizar la reciente sentencia del TC que declara infundada e improcedente la demanda de amparo presentada por dos comunidades aimaras en Puno.

El rechazo a la decisión del TC ha sido inmediata por parte de las organizaciones indígenas, instituciones de derechos humanos y la propia Defensoría del Pueblo. El ministro de Cultura Alejandro Salas guarda un inexplicable silencio.  

El derecho a la consulta previa es un derecho fundamental reconocido en la Constitución por interpretación de su artículo 3 y su Cuarta Disposición Final y Transitoria.

Además, el derecho constitucional a la consulta previa se encuentra desarrollado en la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional y del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

El retroceso iniciado por los magistrados Augusto Ferrero Costa, José Luis Sardón de Taboada y Ernesto Blume Fortini y socaba las bases de un Estado Constitucional y Democrático, concluye Idlads.

El desconocimiento del rango constitucional del derecho a la consulta previa por parte del Tribunal Constitucional y su impacto en los derechos humanos

Por Henry Carhuatocto y Amparo Córdova

IDLADS, 6 de marzo, 2022.- La consulta previa es el derecho constitucional colectivo de los pueblos indígenas que se aplica antes de adoptar una medida legislativa o administrativa que va a afectarlos, teniendo por propósito promover un diálogo intercultural de buena fe entre el Estado y los pueblos indígenas con el fin de arribar a consensos y al consentimiento previo libre e informado vigente desde el 2 de febrero de 1995, cuando entró en vigencia el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT.

La primera vez que el Tribunal Constitucional se pronunció sobre el derecho constitucional a la consulta previa sería el 9 de febrero de 2009 a través del caso del Área de Conservación Regional Cordillera Escalera, fundamento 35 de la Sentencia 03343-2007-PA/ TC, diciendo que

“debe realizarse antes de emprender cualquier proyecto relevante que pudiera afectar la salud de la comunidad nativa o su hábitat natural. Para ello debe brindarse la información relativa al tipo de recurso a explotar, las áreas de explotación, informes sobre impacto ambiental, además de las posibles empresas que podrían efectuar la explotación del recurso. Estos elementos servirían para que al interior del grupo étnico se inicien las reflexiones y diálogos sobre el plan a desarrollar. Esta información tendrá que entregarse con la debida anticipación para que las reflexiones que puedan surgir sean debidamente ponderadas. Una vez superada esta etapa se podrá dar inició a la etapa de participación propiamente dicha, en la que se buscará la dinámica propia del diálogo y el debate entre las partes. Finalmente, la consulta planteada a la comunidad nativa tendrá que ser realizada sin ningún tipo de coerción que pueda desvirtuarla”.

Posteriormente, mediante Auto del expediente N° 02420-2012-AC, el Tribunal Constitucional sostendría que la vía para proteger el derecho constitucional a la consulta previa sería la acción de amparo debido a constituir un derecho fundamental de los pueblos indígenas:

“Este Tribunal no avala interpretaciones que incorrectamente sostengan o promuevan el incumplimiento de tratados internacionales, en general, y del Convenio 169, en particular.  Es más, este Tribunal ha emitido resoluciones en las que se ha establecido firmemente el respeto por los derechos fundamentales de los pueblos indígenas (SSTC Exps.  Nº 03343-2007-PA/TC, 0022-2009-PIITC y 01126-2011-PHC/ TC). Al respecto, las sentencias del Tribunal han servido no solo para retrotraer las cosas al estado anterior al de la vulneración del derecho fundamental, sino que también han tenido un rol vital para dar mayor visibilidad a las demandas sociales, y para el efectivo reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas” (1) (resaltado nuestro)

Esta posición fue asumida y defendida por el Tribunal constitucional durante más de una década, como se puede constatar en la sentencia del expediente N° 01717-2014-PC/TC, una de las últimas resoluciones impulsadas y suscritas el 8 de junio de 2021 por el magistrado Carlos Ramos Nuñez:

“27. (…) el Tribunal Constitucional ha identificado una serie de posiciones iusfundamentales que constituyen el derecho a la consulta, entre las cuales están:

a) el derecho colectivo a ser consultados ante medidas estatales que afecten directamente sus derechos e intereses grupales,

b) el derecho a que la consulta se realice de manera previa,

c) el derecho a que se cumplan los acuerdos arribados en el proceso de consulta [sentencia recaída en los Expedientes 00022-2009-AI/TC; 00024-2009-AI/TC, fundamento 5; 00025-2009-AI/TC, fundamento 21].” (resaltado nuestro)

“55. Así las cosas, reducir la consulta previa a determinados procedimientos administrativos, involucraría excluir de la consulta alguna otra medida administrativa que pudiera afectar directamente a las comunidades indígenas u originarias.

56. Dicha exclusión incumpliría con la obligación constitucional de consultar cada vez que se prevean medidas administrativas que afecten de manera directa a las comunidades indígenas u originarias.” (resaltado nuestro)

La sentencia citada contaba, además, con la suscripción de la magistrada Marianella Ledesma Narváez y los magistrados Ferrero Costa, Miranda Canales y Blume Fortini. Sin embargo, desde ese momento se podía observar la peligrosa posición asumida por el magistrado Sardón de Taboada en contra de la tutela constitucional del derecho a la consulta previa; sustentada en su voto singular:

“Al respecto, el derecho a la consulta previa no está reconocido por la Constitución. En realidad, no habría podido estarlo, ya que hubiese roto toda su lógica. El artículo 2, en efecto, establece derechos que corresponden a todas las personas por el hecho de ser tales. No establece derechos para grupos sociales determinados”.

La postura inconstitucional del magistrado Sardón de Taboada se reiteraría y profundizaría en su fundamento de voto de la sentencia del expediente N° 01460-2015-PA/TC (2):

“A mi criterio, el derecho a la consulta previa no está reconocido por la Constitución. El derecho a la consulta previa deriva directamente del Convenio 169 de la OIT. Empero, para que este Convenio hubiese añadido un derecho fundamental a la Constitución, su aprobación tendría que haberse hecho siguiendo el procedimiento previsto para la reforma constitucional.”

No obstante, esta interpretación errada empieza a ganar adeptos entre los mismos magistrados que meses atrás defendían la constitucionalidad del derecho a la consulta previa (STC N° 01717-2014-PC/TC), como se puede observar en la sentencia del expediente N° 01171-2019-PA/TC (3):

- Voto singular del magistrado Blume Fortini:

“Sin embargo, el derecho a la consulta previa no se encuentra reconocido por la Constitución ya sea en forma expresa o tácita, por lo que no cabe reclamar respecto de él tutela a través del proceso de amparo, ya que no es un derecho fundamental.”

-  Voto singular del magistrado Sardón de Taboada:

“De otro lado, respecto del mandato de suspensión de las operaciones en el Lote 64 para el inicio del proceso de consulta, debo reiterar que el derecho a la consulta previa no está reconocido por la Constitución. En realidad, no habría podido estarlo, ya que hubiese roto toda su lógica. El artículo 2, en efecto, establece derechos que corresponden a todas las personas por el hecho de ser tales. No establece derechos para grupos sociales determinados.”

Lamentablemente, esta posición de desconocer el rango constitucional del derecho a la consulta previa ha llegado a su máxima expresión en la sentencia del expediente N° 0030066-2019-PA/TC (4) sentencia suscrita únicamente por los magistrados Ferrero Costa; actual Presidente del Tribunal Constitucional; Sardón de Taboada, quien venía asumiendo e impulsando su postura desde sus votos singulares; y Blume Fortini, quien además fue ponente.

Fundamento 3 de la sentencia del expediente N° 0030066-2019-PA/TC:

“Sin embargo, el derecho a la consulta previa no se encuentra reconocido por la Constitución ya sea en forma expresa o tácita, por lo que no cabe reclamar respecto de él tutela a través del proceso de amparo, ya que no es un derecho fundamental.”

A modo de conclusión

Podemos advertir que existe un retroceso en la tendencia jurisprudencial del Tribunal Constitucional en lo referido a la protección del derecho a la consulta previa como derecho fundamental reconocido en nuestra Constitución por interpretación conjunta de su artículo 3 y su Cuarta Disposición Final y Transitoria. Este estado de cosas inconstitucionales en las sentencias del máximo intérprete de la Constitución pone en peligro la subsistencia física y cultural de las poblaciones originarias del Perú que ven menoscabado el único derecho colectivo que les permite dialogar y llegar a consensos de manera intercultural con el Estado peruano sobre actividades extractivas que se superponen a sus territorios ancestrales.

Adviértase que el desconocimiento del Convenio sobre Pueblos Indígenas número 169 de la OIT puede ser el inicio de la inobservancia de otros derechos contenidos en tratados de Derechos Humanos bajo la lógica de no encontrarse “reconocido por la Constitución ya sea en forma expresa o tácita”, lo que socaba las bases de un Estado Constitucional y Democrático y debe llamar poderosamente la atención de las organizaciones sociales defensoras de derechos humanos.

Notas:

(1) Fundamento 39 del Auto del Tribunal Constitucional 02420-2012-AC.