Los estudios de impacto ambiental (EIA) son una herramienta sustancial y clave para la gestión ambiental, la protección ambiental y los derechos de los pueblos indígenas. Por esto es sustancial que se elaboren de manera independiente, imparcial y con todas las garantías posibles.

A criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) una de estas garantías es que los EIA sean elaborados y aprobados de forma independiente, sin el financiamiento ni intervención directa de la entidad pública o privada interesada en el proyecto.

Así lo explica el abogado constitucionalista Juan Carlos Ruiz Molleda, del Instituto de Defensa Legal (IDL) en el siguiente artículo:

Juan Carlos Ruiz Molleda, del IDL. Foto: Servindi

Corte IDH exige que los EIA sean hechos y aprobados de forma independiente

Por Juan Carlos Ruiz Molleda*

3 de abril, 2021.- En nuestro país la forma como se hacen y se aprueban los estudios de impacto ambiental (EIA) de los grandes proyectos extractivos y de infraestructura pública, no garantiza la independencia e imparcialidad de estos, como lo exige la Corte IDH en su jurisprudencia vinculante, todo lo cual cuestiona la veracidad de estos. Esta falta de independencia se manifiesta en dos momentos fundamentales: al momento de elaborar estos estudios y luego al momento de aprobarlos, cuando el Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles (SENACE) no los aprueba.

Como sabemos, el artículo 3 de la Ley 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental exige que, “no podrá iniciarse la ejecución de proyectos […] y ninguna autoridad nacional, sectorial, regional o local podrá aprobarlas, autorizarlas, permitirlas, concederlas o habilitarlas si no cuentan previamente con la certificación ambiental contenida en la Resolución expedida por la respectiva autoridad competente”. El problema es que hemos terminando quitándole los dientes a esta herramienta de gestión ambiental.

1. ¿La dependencia de las consultoras que hacen los EIA respecto de las empresas extractivas garantiza independencia y una efectiva protección del medio ambiental?

La pregunta es si tienen las consultoras ambientales que hacen los EIA la independencia e imparcialidad necesarias respecto de las empresas extractivas que las contratan y que les pagan. Esta dependencia económica de las consultoras ambientales a las empresas operadores de los proyectos mineros, petroleros y de infraestructura, pone en entredicho la objetividad del contenido de estos EIA.

El problema en concreto es que los EIA los hacen consultoras ambientales pagadas por las empresas mineras, petroleras o las empresas concesionarias operadoras de los proyectos. Esta dependencia económica de las consultoras ambientales a las empresas operadoras de los proyectos extractivos, ponen en entredicho la veracidad y la objetividad de esta certificación ambiental.

De acuerdo con el artículo 10.2. de la Ley 27446, los EIA son realizados por consultoras contratadas por las empresas interesadas. Este diseño institucional, en definitiva, compromete la independencia, objetividad y validez de estos EIA y de la certificación ambiental.

2. ¿La aprobación sectorial de los EIA garantiza independencia y una efectiva protección del medio ambiental?

El segundo momento es cuando los EIA no son aprobados por SENACE, sino sectorialmente, por cada sector público que los impulsa, pues dichos sectores públicos no tienen por finalidad la protección del medio ambiente, careciendo de la independencia para pronunciarse sobre la certificación ambiental. Esto ocurre, por ejemplo, cuando el Ministerio de Energía y Minas (MINEM) aprueba la certificación ambiental de los proyectos mineros que ella promueve, o la Municipalidad aprueba los EIA de los propios proyectos que impulsa, repetimos, cuando SENACE no es quien los aprueba. La función de estos sectores no es proteger el medio ambiente, sino impulsar las políticas públicas en sus temas sectoriales.

¿Le interesa al MINEM la defensa del ambiente o promover los proyectos mineros? Es evidente que al MINEM le interesa destrabar los proyectos mineros, no la defensa del ambiente. Igual ocurre cuando la Municipalidad de Lima aprueba el EIA de un puente que ella impulsa. 

La aplicación y elaboración del EIA a través del modelo sectorial y de contratación de una consultora privada tiene cobertura normativa. De acuerdo con los artículos 18.1 y 18.2 de la ley 27446 y art. 9 del D.S. N° 019-2009.MINAM, cada autoridad competente es la que aprueba los EIA de los proyectos bajo su competencia.

3. La Corte IDH exige que la consultora que elaborará el EIA sea independiente y técnicamente capaz

La Corte IDH exige que la consultora que elaborará los EIA de los proyectos extractivos debe ser independiente. Esto lo dijo por ejemplo en la sentencia del caso Saramaka vs Suriname y lo reiteró y desarrolló en el caso Sarayacu vs Ecuador. Como lo dijimos, no puede haber una independencia si la elaboración de los EIA la hacen consultoras pagadas por las mismas empresas extractivas. Según la Corte IDH, el Estado debe “garantizar que no se emitirá ninguna concesión dentro del territorio de una comunidad indígena a menos y hasta que entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental” (Corte IDH, Caso Sarayacu, párr. 205).

En el caso de Sarayacu la Corte IDH cuestionó precisamente el EIA de un proyecto petrolero porque había sido pagado por la empresa petrolera. En efecto, la Corte IDH cuestiona que el EIA “fue realizado por una entidad privada subcontratada por la empresa petrolera, sin que conste que el mismo fue sometido a un control estricto posterior por parte de órganos estatales de fiscalización” (Corte IDH, Caso Sarayacu, párr. 207). En nuestro país, quien paga el EIA es la empresa interesada. En estas condiciones, no podemos contar con EIA con información objetiva independiente e imparcial (1).

Este pronunciamiento es reiterado por la Corte IDH en su Opinión Consultiva 023, donde reafirma esta posición en el sentido que los EIA sean realizados por entidades independientes bajo la supervisión del Estado, lo cual no ocurre en el Perú. La Corte IDH

“considera que el estudio de impacto ambiental lo debe realizar una entidad independiente y técnicamente capaz, bajo la supervisión del Estado. En este sentido, los estudios de impacto ambiental pueden ser realizados por el propio Estado o por una entidad privada. Sin embargo, en ambos casos es el Estado quien, en el marco de su deber de supervisión y fiscalización, debe asegurarse que el estudio se realizó correctamente. En caso que los estudios sean realizados por entidades privadas los Estados deben tomar medidas para asegurar la independencia de las mismas”. (OC 023 del 2017, párrafo 163)

La diferencia es que en el caso de Saramaka y en el caso Sarayacu, la Corte IDH estableció una regla solo para los EIA de proyectos en territorios de pueblos indígenas. En el caso de la Opinión Consultiva 023, la Corte IDH establece una regla que no se restringe a los pueblos indígenas sino de forma general.

4. Las reglas desarrolladas por la Corte IDH en su jurisprudencia y en sus opiniones consultivas son obligatorias

No solo encontramos normas de cumplimiento obligatorio en los tratados internacionales de derechos humanos, sino que también encontramos estas en la jurisprudencia de la Corte IDH y en las Opiniones Consultivas de la propia Corte IDH. En el caso de las reglas desarrolladas en los tratados se llaman normas directamente estatuidas. En el caso de las reglas desarrolladas en las sentencias y en las opiniones consultivas de la Corte IDH, hallamos un conjunto de pronunciamientos que constituyen reglas de cumplimiento obligatorio. A estas últimas se le denominan normas convencionales adscritas como muy bien los explica el profesor Luis Castillo Córdova. Vamos a encontrar un conjunto de reglas sobre el derecho a un medio ambiente en las sentencias de la Corte en los casos de Sarayaku vs Ecuador y Lhaka Honhat vs Argentina y en la Opinión Consultiva de la Corte IDH 023 del Año 2017.

La fuerza normativa de las sentencias esta reconocida en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Este carácter vinculante es reiterado y desarrollado por el TC, cuando precisa que:

“en el presente caso no le queda más que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o políticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes públicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso”. STC Nº 00007-2007-PI/TC, f.j. 36).

De igual modo, las opiniones consultivas de la Corte IDH también son vinculantes al igual que las sentencias de la Corte IDH, como lo ha reconocido ella misma. Y ello es así porque la Corte IDH ha reconocido que las reglas contenidas en una opinión consultiva son reglas que deben ser tenidas en cuenta en el control de convencionalidad. En palabras de la Corte IDH,

“Es por tal razón que estima necesario que los diversos órganos del Estado realicen el correspondiente control de convencionalidad, también sobre la base de lo que señale en ejercicio de su competencia no contenciosa o consultiva, la que innegablemente comparte con su competencia contenciosa el propósito del sistema interamericano de derechos humanos, cual es, la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos”(2).

Al decir de Luis Castillo Cordova, “La Corte IDH tiene atribuida una doble función con las competencias respectivas: una función contenciosa y otra consultiva. En ejercicio de ambas funciones la Corte IDH puede crear normas convencionales, porque en ejercicio de ambas competencias interpreta vinculantemente a la Convención americana sobre derechos humanos” (3).

5. La naturaleza jurídica de las reglas desarrolladas por la Corte IDH en el caso Sarayaku y en la Opinión Consultiva 023 del año 2017

Para Luis Castillo Córdova, las reglas desarrolladas por la Corte IDH en su jurisprudencia o en sus opiniones consultivas, constituyen normas adscritas de origen convencional.

“Junto a las normas convencionales directamente estatuidas se encuentran las normas convencionales adscriptas a ellas. Las normas convencionales adscriptas pueden ser definidas como el conjunto de interpretaciones vinculantes que del tratado o convención sobre derechos humanos ha formulado el órgano o tribunal internacional creado para su defensa y aseguramiento. Tales interpretaciones deberán ser consideradas como normas también por las dos razones arriba mostradas para justificar a la norma constitucional adscripta: la primera es el carácter vinculante de la interpretación del tratado o convención sobre derechos humanos, el cual le viene dado porque es una interpretación formulada por el órgano internacional en ejercicio de la función de protección del tratado encargada por el Legislador convencional; y la segunda es que esa interpretación vinculante está destinada a concretar la norma convencional directamente estatuida, por lo que comparte la naturaleza normativa del objeto concretado. Las normas convencionales creadas por el órgano o tribunal internacional nacen al derecho convencional adheridas a la norma convencional directamente estatuida a la que concretan y, consecuentemente, comparten su valor, ambas son derecho convencional, y comparten también su destino, viajan adheridas a las normas convencionales directamente estatuidas allá a donde éstas vayan o se encuentren, e ingresan junto a ellas a los distintos ordenamientos jurídicos nacionales que correspondan” (4).

6. Las obligaciones del Estado con el medio ambiente

El Estado no puede ponerse de costado frente a la protección del medio ambiente. El Estado tiene una obligación de preservar el medio ambiente. La adecuada elaboración de los EIA concreta la protección del medio ambiente. Dos obligaciones quiero resaltar:

1. La obligación de garantía del medio ambiente

De otro lado, la obligación de garantía “implica que los Estados adopten todas las medidas apropiadas para proteger y preservar los derechos a la vida y a la integridad” (5). Para la Corte IDH, “la obligación de garantía se proyecta más allá de la relación entre los agentes estatales y las personas sometidas a su jurisdicción, abarcando asimismo el deber de prevenir, en la esfera privada, que terceros vulneren los bienes jurídicos protegidos” (6). Añade la Corte IDH que “Este deber de prevención abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales”(7).

En el presente caso, se aplican ambas obligaciones. Si el Estado autoriza y permite la realización de este proyecto minero, a pesar del alto riesgo que genera, viola la obligación de abstenerse de violar el medio ambiente. Pero también, viola la obligación de garantía, pues no previene ni garantiza la violación por parte de un particular.

2. La obligación del Estado de adecuar la legislación nacional a los estándares de la Corte IDH

Urge adecuar la legislación nacional a estas reglas vinculantes desarrolladas por la Corte IDH. Esta obligación de regular del Estado, la Corte IDH la fundamenta en el artículo 2 de la CADH, que obliga a los Estados a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de dicho tratado, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades protegidos por la Convención. En este sentido, “la obligación estatal de adecuar la legislación interna a las disposiciones convencionales no se limita al texto constitucional o legislativo, sino que debe irradiar a todas las disposiciones jurídicas de carácter reglamentario y traducirse en la efectiva aplicación práctica”. (OC 023 de 2017, párrafo 146). Añade la Corte que “Dada la relación entre la protección del medio ambiente y los derechos humanos […], los Estados deben regular esta materia y adoptar otras medidas similares para prevenir daños significativos al medio ambiente”. (OC 023 de 2017, párrafo 147)

7. A manera de conclusión: Lo que está en juego es la efectividad en la protección del medio ambiente

Exigir el fortalecimiento de los EIA implica exigir una protección efectiva del medio ambiente y de los pueblos indígenas. En otras palabras, debilitar los EIA y las diferentes herramientas de gestión ambiental implica la debilitar la protección del medio ambiente. Sobre este punto, un autor alemán citado por una sentencia del TC decía: “Dime lo que piensas de la justicia constitucional y te diré qué concepto de Constitución tienes” (8). Igual habría que decir en el tema del medio ambiente. Dime que piensas del diseño institucional de elaboración y aprobación de los EIA y te diré la importancia que le asignas a la protección del medio ambiente. Pero no solo está en juego el medio ambiente. También está en juego los derechos de todos, en especial de los pueblos indígenas, que viven en esos territorios y dependen de éstos. Como dice la Corte IDH, “La realización de tales estudios constituye una de las salvaguardas para garantizar que las restricciones impuestas a las comunidades indígenas o tribales, respecto del derecho a la propiedad por la emisión de concesiones dentro de su territorio, no impliquen una denegación de su subsistencia como pueblo” (Corte IDH, sentencia Sarayaku, párrafo 205).