Expertos explican en un artículo por qué no se justifica constitucionalmente la reducción de 400 hectáreas de áreas verdes y agrícolas para la promoción del desarrollo urbano.

Servindi, 15 de marzo, 2021.- El cambio de zonificación de diversos sectores en Lurín para fines de habilitación urbana viola derechos y mandatos constitucionales que un Estado democrático no puede tolerar.

Esto, debido a que la afectación de bienes jurídicos a causa de la pérdida de áreas verdes no se justifica constitucionalmente por la promoción del desarrollo urbano.

Por tanto, el Estado debe anular o invalidar este cambio de zonificación, sostienen el abogado Juan Ruiz Molleda, y el responsable de la Comisión de Ecología de la Diócesis de Lurín, Alberto Osorio.

A continuación, reproducimos el artículo completo donde los expertos detallan sus argumentos.
 

¿Se justifica constitucionalmente la reducción de 400 has de áreas verdes y áreas agrícolas por la promoción del desarrollo humano?

Por Juan Carlos Ruiz Molleda* y Alberto Osorio**

15 de marzo, 2021.- Como es de conocimiento público, el Consejo Metropolitano de Lima ha decidido modificar la zonificación de diversos sectores del distrito de Lurín, destinándolos para fines de habilitación urbana, lo que no solo impactaría seriamente en el entorno ecológico del distrito y en zonas culturales como el Santuario Arqueológico de Pachacamac, como muy bien lo ha señalado la Defensoría del Pueblo en su reciente pronunciamiento(1), sino que implicaría una reducción de 400 hectáreas de áreas agrícolas del Trapecio, 50 hectáreas de de casas huertas en Huertos de Villena y todo el litoral, en Lima. ¿Es compatible con la Constitución la nueva zonificación del valle de Lurín? Esa es la pregunta que aquí responderemos.

Para entender el problema: la decisión del Municipio Metropolitano de Lima

En efecto, se acaba de aprobar el Proyecto de Reajuste Integral de Zonificación (RIZ) del valle bajo y del distrito de Lurín que dispone, entre otras cosas, que los terrenos de la cuenca baja del valle del río Lurín, cuyo uso hasta el momento se encuentra permitido únicamente para casas huerta o fines agrícolas, puedan ser destinados para la construcción de viviendas u otras edificaciones con parámetros de densidad baja y media.

Y como lo recuerda la Defensoría del Pueblo, se establece que la zona del Trapecio de Lurín, en las inmediaciones del Santuario de Pachacamac, cambiaría de zona de tratamiento especial a comercio especial, disminuyendo los mecanismos de protección a una zona que se considera de amortiguamiento. La Defensoría denuncia, además, que se permitirían las edificaciones de varios pisos en el área costera del distrito, lo que contradice el Plan de Gestión de Riesgo de Desastres de la propia Municipalidad Metropolitana de Lima, que califica a la zona de muy alto riesgo ante posibles tsunamis.

En síntesis, el impacto de la decisión del Municipio Metropolitano de Lima incide fundamentalmente en 3 aspectos: 1) se trata de una zona cercana al Santuario de Pachacamac; 2) se pierde un recurso natural paisajístico en forma definitiva;  y especialmente, 3) se perderán 400 hectáreas de áreas agrícolas del Trapecio, 50 has de Casas Huertas en Huertos de Villena y todo el litoral, ya  que se trata del último valle de Lima. El valle del Rímac y el valle del Chillón se han perdido casi en su totalidad.

1. El tema constitucional relevante

El tema de fondo es si la pérdida de 400 hectáreas agrícolas o área verde y de todo el litoral es compatible con la Constitución, teniendo en cuenta que, en el Perú, existen menos áreas verdes por habitante que los estándares establecidos por la Organización Mundial de la Salud.

En efecto, según INEI, la superficie de área verde por habitante en espacios públicos a nivel nacional es de 2,1 m2. En el caso de la provincia de Lima tenemos 3,7 m2 /hab (2). No obstante, esto se encuentra por debajo del nivel propuesto por la Organización Mundial de la Salud (OMS), la que recomienda que el mínimo de áreas verdes por habitante sea de 9 m2, como nos lo recuerda el TC (3).

• Los derechos fundamentales y los bienes jurídicos constitucionales en colisión

Es evidente que acá hay una colisión de bienes jurídicos constitucionales. De un lado el municipio está ejerciendo la facultad reconocida en el artículo 195.6 de la Constitución, que le facultad a planificar el desarrollo urbano.

 “Artículo 195.- Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo. Son competentes para

[…] 6. Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificación, urbanismo y el acondicionamiento territorial”.

Incluso, podría alegarse que esta medida promueve la inversión en proyectos inmobiliarios, lo cual tiene cobertura constitucional en las libertades económicas reconocidas en el artículo 59 de la Constitución:

“Artículo 59°. El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria…”

De otro lado, los que se oponen a esta medida alegan que el recorte de las áreas verdes resulta incompatible con el artículo 2.22 de la Constitución que reconoce el derecho fundamental a disfrutar de un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida.

 “Artículo 2°. Toda persona tiene derecho:

[…] 22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida”.

Ello, de conformidad con la jurisprudencia del TC, que ha sostenido que la planificación urbana con áreas verdes es parte del contenido constitucional protegido del derecho a disfrutar de un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida (STC No 01784-2015-PA/Tc, f.j. 30).

Asimismo, si bien es función del Estado promover el desarrollo, no se trata de cualquier desarrollo, sino de uno “integral y equilibrado”, como lo reconoce el propio artículo 44 de la Constitución:

“Artículo 44°. Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”.

Asimismo, la disminución de áreas verdes en el valle de Lurín resulta incompatible con el principio constitucional de sostenibilidad reconocido en el artículo 67 de la Constitución.

“Artículo 67°. El Estado determina la política nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales”.  

Este principio ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial por el Tribunal Constitucional (TC), denominándolo “principio de desarrollo sostenible y generaciones futuras”.

 “El uso sostenible de los recursos naturales comporta la utilización de componentes de la diversidad biológica de un modo y a un ritmo que no ocasione la disminución a largo plazo de dicha diversidad, con lo cual se mantienen las posibilidades de ésta de satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las generaciones actuales y futuras. De igual modo, cuando se explotan recursos no renovables, como los hidrocarburíferos, debe cuidarse en no comprometer aquella diversidad biológica”. (STC No 03353-2007-PA/TC, f.j. 13)

Es decir, el principio constitucional de sostenibilidad exige que al momento de tomar una decisión no se afecte el derecho de generaciones futuras a disfrutar de los recursos naturales. La desaparición de 400 hectáreas verdes resulta absolutamente incompatible y lesiva con el principio de sostenibilidad. Esta decisión implica la eliminación definitiva de esta área verde, es decir, se trata de una decisión irreversible. Las generaciones futuras sufrirán injusta e irremediablemente  las letales consecuencias de esta irresponsable decisión.

Incluso, se afectaría el artículo 21 que establece la obligación del Estado de proteger los monumentos arqueológicos:

“Artículo 21°. Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor histórico, expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nación, independientemente de su condición de propiedad privada o pública. Están protegidos por el Estado. La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio”.

Finalmente, se desconoce la obligación del Estado de proteger las áreas naturales protegidas, toda vez que el Santuario Histórico Pachacamac es un tipo de área natural protegida, de conformidad con el artículo 22.b de la Ley 26834 o Ley de Áreas Naturales protegidas, ya que la habilitación urbana se encuentra muy cerca de este santuario.

“Artículo 68°. El Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas”.

• ¿La restricción del área verde y la amenaza del santuario de Pachacamac constituyen una restricción idónea, necesaria y proporcional?

No toda restricción de derechos es inconstitucional e ilegítima. Solo estaremos ante una restricción inconstitucional cuando se trate de una restricción que no es idónea, necesaria y proporcional. Es decir, solo se debe poner restricción de derechos si es que es para proteger o concretar derechos o bienes jurídicos constitucionales de mayor importancia y relevancia constitucional.

En este caso, se debe utilizar el test de proporcionalidad (4) de forma expresa, como herramienta para examinar la constitucionalidad y la legitimidad de la restricción de ejercer la docencia del demandante.

1. El análisis de subprincipio de idoneidad

El análisis de idoneidad comprende dos momentos. En primer lugar, se debe analizar si con la restricción se persigue una finalidad constitucional; es decir, que se busque concretar un bien jurídico constitucional como un derecho fundamental, un principio, un valor o directriz constitucional. En segundo lugar, se debe tener seguridad de que la medida sea idónea para la protección de otros derechos y bienes constitucionales. Es decir, que la medida propuesta sea idónea para alcanzar la finalidad. En tal sentido, el análisis de idoneidad supone, “(…) de un lado, que ese objetivo sea legítimo; y, de otro, que la idoneidad de la medida examinada tenga relación con el objetivo, es decir, que contribuya de algún modo con la protección de otro derecho o de otro bien jurídico relevante” (5).

En la práctica, la aplicación de esta regla exige realizar cuatro operaciones sucesivas, las cuales se desarrollarán de la siguiente manera: i) se identificará la medida sometida a control; ii) se determinará el o los fines perseguidos por la misma; iii) se evaluará su idoneidad teleológica; y iv) se analizará su idoneidad técnica. Para efectos de esta evaluación se debe tener presente que el examen de proporcionalidad solo se aplica si la medida implica la lesión de un derecho fundamental”.

i. Identificación de la medida sometida a control.

La medida sometida a evaluación es la decisión del Consejo Metropolitano de Lima de modificar la zonificación de diversos sectores del distrito de Lurín, destinándolos para fines de habilitación urbana, lo que implica la pérdida definitiva de 400 hectáreas de áreas agrícolas del Trapecio, 50 hectáreas de casas huertas en Huertos de Villena y todo el litoral.

ii. Identificación de las finalidades de la medida sometida a control.

Todo parece indicar que la finalidad de esta medida es el desarrollo urbano, en ejercicio de la competencia reconocida en el artículo 195.6 de la Constitución y el ejercicio de las libertades económicas, cuya cobertura constitucional está en el artículo 59 de la Constitución.

iii. Evaluación de la idoneidad teleológica de la medida.

La decisión del Consejo Metropolitano de Lima de modificar la zonificación de diversos sectores del distrito de Lurín constituye un instrumento para el cumplimiento de una finalidad legítima: la habilitación urbana. Dado que con dicha medida se buscaba proteger y promover un bien jurídico constitucional, esta finalidad supera el examen de idoneidad teleológica; por tanto, corresponde evaluar su idoneidad instrumental.

iv. Evaluación de la idoneidad técnica de la medida.

Para el caso de autos, se debe tener en cuenta que la medida evaluada será teleológicamente idónea si la propia medida o los fines perseguidos con la misma son legítimos. Al respecto, se tiene que la medida de reducción de 400 hectáreas de áreas agrícolas del Trapecio, 50 hectáreas de casas huertas en Huertos de Villena y todo el litoral de Lurín, supera el examen de idoneidad técnica debido a que presenta coherencia con la finalidad de permitir y promover la habilitación urbana.

• El análisis del sub principio de necesidad

Conforme al análisis de necesidad, la medida será constitucional sólo si no existe otra medida alternativa, que, buscando la misma finalidad, restrinja menos los derechos afectados. La regla de necesidad evalúa la constitucionalidad de una medida restrictiva de derechos fundamentales en dos niveles. En primer lugar, se debe determinar si la medida sometida a control es la única idónea para favorecer la finalidad pretendida con su aplicación -lo que se denominará necesidad teleológica-; y, en segundo lugar, se debe analizar si dicha medida es la que implica una menor afectación en los derechos fundamentales -lo que se denomina necesidad técnica-.

1. Identificación del grado de afectación de derechos fundamentales:

Este tipo de examen se encuentra destinado a determinar la intensidad que causa la medida que limita un derecho fundamental. En ese sentido, la medida sometida a evaluación  -que es la decisión del Consejo Metropolitano de Lima de modificar la zonificación de diversos sectores del distrito de Lurín, destinándolos para fines de habilitación urbana, que implica la pérdida definitiva de 400 hectáreas de áreas agrícolas del Trapecio, 50 hectáreas de casas huertas en Huertos de Villena y todo el litoral -, viola el derecho a disfrutar de un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida (art. 2.22 de la Constitución), el principio de sostenibilidad (art. 67 de la Constitución), la obligación nacional de proteger el patrimonio arqueológico e histórico (art. 21 de la Constitución) y la obligación estatal de proteger las áreas naturales protegidas (art. 68 de la Constitución).

2. Identificación de medios alternativos:

La pregunta de fondo es si hay otra manera de promover el desarrollo urbano a través de la habilitación urbana, que no sea sacrificando y vaciando de contenido el derecho a disfrutar de un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida (art. 2.22 de la Constitución), el principio de sostenibilidad (art. 67 de la Constitución), la obligación constitucional de proteger el patrimonio histórico (art. 21 de la Constitución), y la obligación estatal de proteger las áreas naturales protegidas (art. 68 de la Constitución). Consideramos que hay otras formas de promover el desarrollo urbano, sin sacrificar tanto; por ejemplo, promoviendo la habilitación urbana en otras zonas donde no haya áreas agrícolas, ni se termine afectando para siempre el disfrute paisajístico de un litoral limpio y libre de edificaciones.

En definitiva, existen otros medios para asegurar el desarrollo urbano. En consecuencia, la regla de necesidad se satisface con la verificación de la falta o ausencia de medios alternativos al empleado concretamente por la Municipalidad Metropolitana de Lima. En este caso, al existir otros medios, no queda satisfecha la regla de la necesidad. En consecuencia, es posible identificar un medio alternativo que, en atención al caso concreto, hubiere resultado menos gravoso a la restricción de los derechos y bienes jurídicos antes mencionados.

• El análisis de subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto

Por último, la medida será proporcional sólo si se demuestra que la intensidad de la afectación de los derechos fundamentales y o bienes jurídicos constitucionales restringidos, es menos gravosa en comparación con la intensidad de la satisfacción del derecho o bien jurídico constitucional que se intenta concretar con la medida propuesta. De lo contrario, si la intensidad de la afectación del derecho o de los derechos sacrificados es más grave que los bienes jurídicos que se intentan concretar, entonces la medida deberá ser prohibida y excluida su implementación.

En este caso, se debe acreditar que el derecho a disfrutar de un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida (art. 2.22 de la Constitución), el principio de sostenibilidad (art. 67 de la Constitución), de la obligación de proteger áreas naturales protegidas (art. 68 de la Constitución) y de la obligación constitucional de proteger el patrimonio histórico (art. 21 de la Constitución), restringidos por la decisión del Consejo Metropolitano de Lima de modificar la zonificación de diversos sectores del distrito de Lurín, destinándolos para fines de habilitación urbana, lo que ocasiona la pérdida de 400 hectáreas de áreas agrícolas del Trapecio, 50 hectáreas de casas huertas en Huertos de Villena y todo el litoral, es de menos intensidad, de menor importancia y trascendencia constitucional;  y, por el contrario, que la habilitación urbana resulta fundamental y de primera importancia para la promoción del desarrollo urbano. Solo en ese caso, la decisión restrictiva del mencionado municipio respecto de las áreas verdes  sería constitucional.

La regla de ponderación exige evaluar en función al caso concreto la importancia o prevalencia de los intereses constitucionales en conflicto, donde uno precede o tiene más valor que el otro, es decir, se busca determinar el bien jurídico que es preferido y el que debe ceder en atención a las circunstancias propias de cada caso.

Corresponde analizar la intensidad de las afectaciones y de las intervenciones a los derechos. La pregunta que debemos hacer es: ¿en qué medida en concreto la decisión del Consejo Metropolitano de Lima de modificar la zonificación de diversos sectores del distrito de Lurín, destinándolos para fines de habilitación urbana contribuye a concretar y proteger la obligación del Estado de promover el desarrollo urbano? Consideramos que la habilitación urbana concreta y materializa el desarrollo urbano de manera “leve” o ,en el peor de los casos, de manera “media o intermedia”, pues no se trata de un gran y ambicioso proyecto de desarrollo urbano y no se trata de beneficiar a una gran población o beneficiar a sectores pobres. No estamos ante una demanda de gruesos sectores de la población que ha esperado muchos años. En otras palabras, la satisfacción del desarrollo urbano no es intensa o elevada.

Al analizar la intensidad de la afectación originada por la pérdida de 400 hectáreas de áreas agrícolas del Trapecio, 50 hectárteas de casas huertas en Huertos de Villena y todo el litoral, como consecuencia de la habilitación urbana, deberá tenerse en cuenta que estas modificaciones promovidas por la Municipalidad Metropolitana de Lima se habrían aprobado sin tener en cuenta, por un lado, los impactos ambientales que se podrían causar, como, por ejemplo, la desaparición del valle agrícola de Lurín y de su entorno paisajístico, al ser estos sustituidos por construcciones para fines comerciales y residenciales; y, por otro, los efectos ante posibles desastres naturales, tal y como han alertado entidades técnicas como CENEPRED, el Ministerio del Ambiente y el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento.

De otro lado, corresponde analizar la intensidad en la afectación del derecho a disfrutar de un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida (art. 2.22 de la Constitución) y el principio de sostenibilidad (art. 67 de la Constitución), de la obligación de proteger áreas naturales protegidas (art. 68 de la Constitución) y de la obligación constitucional de proteger el patrimonio histórico (art. 21 de la Constitución). Si tenemos que el derecho al medio ambiente, el principio de sostenibilidad, la protección de las áreas naturales protegidas y la afectación del patrimonio arqueológico e histórico es de naturaleza difuso que afecta no solo a los vecinos de Lurín sino a todos los limeños y a todos los peruanos, que la defensa del ambiente es una condición para la protección de otros derechos, que Lurín constituye uno de los últimos pulmones de Lima, y que la pérdida de áreas verdes particularmente de uso agrícola alimentario incide negativamente en el cambio climático pues genera gases de efecto invernadero, resulta razonable concluir que el nivel de afectación ocasionada por la pérdida de 400 hectáreas de áreas agrícolas del Trapecio, 50 hectáreas de casas huertas en Huertos de Villena y todo el litoral,  es intensa y superlativa.

De igual manera, resulta razonable advertir y concluir que hay una afectación grave e intensa si tenemos en cuenta la importancia que tiene el medio ambiente en momentos como este, donde la humanidad ha tomado conciencia respecto de la contaminación, el sobrecalentamiento de la tierra y de la necesidad de proteger el medio ambiente. Más aún, el Municipio de Lima puede promover el desarrollo urbano en otras zonas. Por el contrario, la pérdida y práctica destrucción de áreas verdes en una ciudad como Lima, que está en medio de un desierto en la costa, simplemente es letal porque atenta contra el derecho fundamental a la vida, porque no tiene en cuenta que es el único centro que le queda a Lima para la garantizar el cultivo de productos agropecuarios.

Asimismo, resulta relevante que la restricción de esta habilitación urbana que afectaría solo a empresas inmobiliarias y a las personas favorecidas, a diferencia de ello, la desaparición de las 400 hectáreas de áreas agrícolas del Trapecio, 50 has de Casas Huertas en Huertos de Villena y todo el litoral, no solo afectaría a todos los peruanos en atención al carácter difuso de su derecho, sino a dar por perpetrado un auténtico eco, bio y total geocidio contra las áreas verdes.

En consecuencia, al ser intenso o muy intenso el nivel de sacrificio de los bienes jurídicos consecuencia de la reducción de las áreas verdes en Lurín, y leve la satisfacción de los bienes jurídicos que se intenta satisfacer con la habilitación urbana, podemos concluir que la restricción de los derechos promovida por la Municipalidad Metropolitana de Lima no es constitucional ni legítima, por no constituir una restricción idónea, necesaria y proporcional.

• Una jurisprudencia del Tribunal Constitucional para tener en cuenta

El TC se ha pronunciado sobre casos semejantes, estableciendo reglas que resultan significativas para la solución de este caso.

1. Caso Pamplona Alta (STC No 03448-2005-PA)

En este caso el TC estableció que, si bien el cambio de uso del suelo les corresponde a las municipalidades provinciales como parte del plan de desarrollo urbano, este debe respetar los “estándares mínimos en las zonas urbanas” de áreas verdes.

“Conforme ha sido adelantado, el derecho de gozar de un ambiente sano y equilibrado para el desarrollo de la persona supone también el derecho de los individuos que viven en zonas urbanas a que estas reúnan estándares mínimos que posibiliten su desarrollo; ello implica para el Estado una labor de planificación, de tal forma que se asegure a sus pobladores, entre otras cosas, un mínimo de áreas verdes”. (STC No 03448-2005-PA, f.j. 5)

Añade el TC que este cambio de uso debe estar técnicamente justificado:

“La precisión de estándares mínimos de áreas verdes en los centros urbanos supone una labor técnica de desarrollo infraconstitucional, siendo que cualquier modificación de los estándares mínimos requiere, necesariamente, de una justificación técnica sustentada, no en razones de oportunidad sino de calidad de vida de la población de la zona. En este sentido, corresponde recordar que la planificación urbana supone una labor de interés público en favor de una comunidad determinada”. (STC No 03448-2005-PA, f.j. 6)

• Caso Plaza Ve de Huánuco (STC No 01784-2015-PA/TC y STC No 03106-2015-PA/TC acumulados)

Este caso resulta especialmente relevante, pues se trata de uno sustancialmente similar, pues se autoriza el cambio de uso para construir un centro comercial, y se reducen las áreas verdes de la ciudad de Huánuco, tal como ocurrirá en este.

El TC reconoce que la planificación con áreas verdes forma parte del contenido del derecho a  disfrutar de un medio ambiente equilibrado y adecuado a la vida. En palabras del TC, “el deber de planificación urbana teniendo en cuenta un mínimo de áreas verdes forma parte del contenido del derecho a gozar de un medioambiente adecuado. Por ello, el Estado tiene las obligaciones de abstenerse de realizar cualquier tipo de acto que reduzca de manera arbitraria el mínimo de áreas verdes en las zonas urbanas y de adoptar medidas relacionadas con la prevención, conservación y promoción de dicho mínimo de áreas verdes”. (STC No 01784-2015-PA/TC, f.j. 30)

Añade el TC que no se deben proteger solamente las áreas verdes por el criterio estético o recreacional sino porque cumplen funciones ambientales.  

“Y es que las áreas verdes no solo proveen áreas de recreación a los habitantes del lugar, también contribuyen a captar el CO2, producen oxígeno, regulan la humedad y contribuyen a la estabilidad del clima. Así, los beneficios no solo son estéticos o recreativos, sino también de mejoras en la sanidad básica, reduciendo la contaminación del aire y enriqueciendo la biodiversidad. En este sentido, el estándar mínimo de áreas verdes aporta de manera positiva en la calidad de vida de las personas, y permite el goce de sus derechos a la vida digna, al libre desarrollo de su personalidad, a la integridad física y mental, entre otros”. (STC No 01784-2015-PA/TC y STC No 03106-2015-PA/TC acumulados, f.j. 31)

Incluso, para el TC, las áreas verdes garantizan el derecho a la igualdad.

“Así, el estándar mínimo de áreas verdes permite que el derecho al medioambiente adecuado en las ciudades garantice la igualdad de la población, en el sentido de que todas las personas de las ciudades, sin distinción de provincias o distritos, dispongan de espacios en los que puedan recrearse, desarrollarse libremente, gozar de un nivel de aire adecuado, etcétera. Todo ello contribuye a lograr la calidad de vida de la población”. (STC No 01784-2015-PA/TC y STC No 03106-2015-PA/TC acumulados, f.j. 32)

Ciertamente, esto impone al Estado obligaciones de planificación de las que se desprende una obligación de justificación de toda decisión que afecte estos estándares mínimos, y  que acá ha sido desconocida e incumplida:

“En ese sentido, para asegurar los referidos estándares mínimos en los centros urbanos, el Estado debe realizar labores de planificación y técnicas de desarrollo infraconstitucional, siendo que cualquier modificación de los estándares mínimos requiere, necesariamente, una justificación técnica y adecuada, sustentada no en razones de oportunidad, sino de calidad de vida de la población de la zona”. (STC No 01784-2015-PA/TC y STC No 03106-2015-PA/TC acumulados, f.j. 33

El TC declaró fundada la demanda, aunque no ordenó la demolición pues, cuando le llegó el caso, ya estaba construido el centro comercial. No obstante, reconoció que en este caso se había violado el derecho al medio ambiente, y que el Municipio Provincial de Huánuco había violado sus deber de planificación, pues había aprobado el cambio de uso en base a criterios de oportunidad.

“Por otro lado, se advierte que el Concejo Municipal aprobó el cambio de uso del suelo de zona de habilitación recreacional a uso mixto de zonas comercial y especial recreacional del sector parque Puelles (exparque Periodistas) en base a criterios de oportunidad; ya que su objetivo fue promover la actividad empresarial y comercial, y generar, como municipalidad, sus propias fuentes de ingreso. Todo ello sin tomar en consideración el estándar mínimo de áreas verdes de las zonas urbanas requerido para asegurar un medioambiente sano y equilibrado de sus habitantes, con lo que no es posible determinar la razonabilidad de la medida. Lo que resulta preocupante si observamos que, al 2010 (fecha de la aprobación del cambio de uso del suelo), la superficie de área verde urbana por habitante en Huánuco era de 2,30 m2, es decir, por debajo de lo recomendado por la OMS”. (STC No 01784-2015-PA/TC y STC No 03106-2015-PA/TC acumulados, f.j. 46)

• El cambio de uso carece de certificación ambiental 

Asimismo, la decisión de cambio de uso del Municipio Provincial de Lima resulta inconstitucional, pues se carece de certificación ambiental  tal como lo exigen los artículos 2 y 3 de la Ley 27446, Ley del Sistema Nacional de Impacto Ambiental, publicada en el diario oficial “El Peruano”, el 23 de abril de 200. Los artículos 2 y 3 prescriben que no podrá iniciarse la ejecución de proyectos ni actividades de servicios y comercio que puedan causar impactos ambientales significativos, y ninguna autoridad nacional, sectorial, regional o local podrá aprobarlas, autorizarlas, permitirlas, concederlas o habilitarlas si no cuenta previamente con la certificación ambiental contenida en la resolución expedida por la autoridad competente.

• Conclusión

Queda en evidencia que no solo los bienes que se intentan afectar y sacrificar (derecho a un medio ambiente, principio de sostenibilidad, obligación de proteger áreas naturales protegidas y obligación de proteger el patrimonio histórico) son de mayor importancia que los bienes que se intenta proteger, sino que la afectación de los bienes jurídicos afectados por la pérdida de 400 hectáreas de áreas agrícolas del Trapecio, 50 hectáreas de casas huertas en Huertos de Villena y todo el litoral, es de mayor intensidad que los bienes jurídicos que se intenta satisfacer (desarrollo urbano).

En tal sentido, estamos ante una restricción inconstitucional, es decir, ante una violación de derechos y de mandatos constitucionales intolerables en un Estado democrático, que  sanciona dicho acto con la nulidad y la invalidez. Como dice el último párrafo del artículo 31 de la Constitución, “es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos”. 

Esta decisión está respaldada en la jurisprudencia del TC en casos similares,. Este organismo ha cuestionado el cambio de uso para facilitar la construcción de centros comerciales que han supuesto la pérdida de áreas verdes, desconociendo los estándares mínimos de áreas verdes y en base a razones de oportunidad.

Pero, además, no resulta razonable que se realice esta habilitación justo cuando estaba  discutiendo el Plan de Desarrollo Urbano de Lima Metropolitana. Se debe esperar a que se apruebe este instrumento de gestión, del cual Lima carece actualmente porque el anterior regió hasta el año 2010. Se intentó aprobar uno durante la gestión de Susana Villarán, pero fue dejado de lado cuando entró Castañeda Lossio. Más aún, debe tenerse en cuenta que este cambio de uso carece de certificación ambiental.

Estamos a tiempo de evitar la legitimación de un desenfrenado propósito de perpetrar un auténtico, grave e irreversible daño al medio ambiente:  un verdadero ecocidio.

Notas:

(1) Ver https://www.defensoria.gob.pe/defensoria-del-pueblo-cambio-de-zonificacion-en-lurin-afectara-negativamente-areas-naturales-y-arqueologicas/

(2) Ver https://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/publicaciones_digitales/Est/Lib1246/14.pdf .

(3) STC No 01784-2015-PA/TC, f.j. 19.

(4) Pedro P. Grández Castro, El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del TC peruano, disponible en:https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/observatorio/article/download/394/268. 

(5) STC No 003-2005-AI/TC, f.j. 69.

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* Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado constitucionalista y coordinador del equipo de Litigio Constitucional del Instituto de Defensa Legal (IDL).

** Alberto Osorio es responsable de la Comisión de Ecología y Cuidado de la Creación de la Diócesis de Lurín.

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