El enfoque nacional sobre la conservación y los recursos naturales en el Perú es discriminatorio y violatorio de los derechos humanos de los pueblos indígenas, concretamente de sus derechos a sus territorios, tierras y recursos naturales. 

En vez de marginar al grupo con la más larga y amplia historia de conservación –los pueblos indígenas– los actores de conservación necesitan reconocer su contribución enorme a la protección de la herencia natural del Perú, y aliarse con ellos, contra los verdaderos enemigos de la conservación: la expansión ilimitada de las concesiones petroleras, mineras, madereras y agroindustriales, y la corrupción que lo permite.

“No vemos el bosque por los árboles” – la realidad preocupante de la conservación en el Perú, y un camino para mejorarla

Por Anouska Perram*

FPP, 4 de julio, 2019.- La comunidad indígena de Nuevo Lamas de Shapaja se halla en la sombra de los montes boscosos del norte de la región de San Martín. Los montes son territorios de caza, recolección y crianza de purmas –una forma de agricultura de rotación– usados por los ancestros del actual pueblo Kichwa, que siguen practicando estos usos tradicionales hasta hoy en día. Originalmente, los Kichwa ocuparon todas las tierras en esta zona, pero debido a una serie de cambios profundos durante los últimos siglos, incluyendo la reducción de la población indígena en centros misioneros, la imposición de las instituciones coloniales y luego el influjo de migrantes –que expropiaron los territorios de los habitantes originales sin permiso ni compensación– estas tierras se han visto reducido a una superficie muy reducida. Ahora, la parte que queda de los territorios de los Kichwa se ubica particularmente en las tierras marginales de los montes, adonde los migrantes tardaron en llegar, prefiriendo las tierras más accesibles y fértiles cerca de los ríos.

Hay una diferencia marcada entre estas tierras y las demás de la zona: concretamente, mientras que se encuentra un alto nivel de deforestación en la mayoría de este distrito, el monte que continua de formar parte del territorio ancestral de los Kichwa sigue con alta cobertura forestal. A primera vista, se puede pensar que es el resultado de la creación, en 2005, de un área conservación regional sobre la misma zona – sobre el cual entraremos más adelante. Pero cuando miramos la historia de la zona, empezamos a comprender que de hecho no es tan fácil – el sitio del Área de Conservación Regional Cordillera Escalera (ACR-CE) ya era bien conservada, una zona todavía forestal gestionada por los pueblos indígenas, cuando se creó el ACR-CE. Un hecho que se ve no solo en este pequeño distrito, pero como luego explicaremos, es una característica frecuente de los territorios indígenas a través del mundo. Queda claro de estas evidencias que el uso y ocupación de los bosques por parte de comunidades y pueblos indígenas no es contradictorio con la protección a largo plazo de los bosques. Dichas comunidades pueden y saben conservar sus territorios y es la gente que no vive ni depende del bosque que muchas veces son la amenaza.

A pesar de su conexión ancestral con este territorio, su manejo sostenible de este durante muchos años, y la larga historia de despojo y expropiación forzada que les han limitado solo a esta pequeña porción de lo que era históricamente un territorio mucho más grande, a los Kichwa de Nuevo Lamas, no se les reconocen derechos de tenencia garantizados sobre las aproximadamente 1600 hectáreas que les quedan. ¿La razón? Hay dos. Primero, porque el Estado por sus leyes se niega a otorgar un título de propiedad colectivo a los pueblos indígenas sobre “tierras con aptitud forestal”, negando así el derecho territorial ancestral de casi todas las comunidades indígenas con tierras forestales. Además, la ley que establece esta regla (1) es discriminatoria, porque excluye de su ámbito toda propiedad de particulares ya existente (tituladas) del Estado cuando se aprobó la ley, mientras que ignora en absoluto el derecho a la propiedad ya existente de los pueblos indígenas en relación con sus territorios ancestrales y los recursos naturales dentro de ellos. Es decir, particulares con propiedad “con aptitud forestal” pueden mantener sus títulos (2); indígenas con un derecho propietario mucho más antiguo jamás podrán obtener un título. En efecto, por estas disposiciones, la comunidad de Nuevo Lamas no puede obtener un título sobre la mayor parte (más del 98%) de su territorio, en su lugar, solo puede obtener “cesión en uso”. Este último es mucho menos que un título, imponiendo varias limitaciones sobre el uso del territorio y negando la certeza jurídica a la comunidad, dado que el derecho a la propiedad queda con el Estado.

El ACR-CE se impuso sin consultar con los pueblos indígenas afectados y ciertamente sin obtener su consentimiento libre, previo e informado, a pesar de que implica muchas restricciones sobre el uso del territorio por las comunidades

La segunda amenaza a la tenencia segura de Nuevo Lamas es la imposición del ACR-CE sobre el territorio de la comunidad (y los de muchas otras comunidades). El ACR-CE se impuso sin consultar con los pueblos indígenas afectados y ciertamente sin obtener su consentimiento libre, previo e informado, a pesar de que implica muchas restricciones sobre el uso del territorio por las comunidades. Estas restricciones incluyen: una prohibición total sobre el uso de la madera (aún para usos de subsistencia), salvo cuando un árbol se ha caído por causas naturales y con la autorización expresa de la administración del ACR-CE; la incapacidad de la comunidad de impedir la entrada de proyectos de investigación en la zona, así negando su posesión exclusiva; el uso, aún de subsistencia, de recursos no maderables de flora y fauna solo en conformidad con un plan de manejo; y la prohibición efectiva de la agricultura de rotación tradicional.

La cuestión –como tantos problemas experimentados por los pueblos indígenas– empieza con la falta de reconocimiento formal y protección adecuada de las tierras y los territorios de los pueblos indígenas. Según las normas internacionales ratificadas por (y vinculantes en) el Perú, incluso la Convención Americana de derechos humanos (3) y el Convenio 169 de la OIT sobre los derechos de los pueblos indígenas y tribales, el Estado tiene la obligación de reconocer el derecho de los pueblos indígenas a sus territoriales ancestrales. Estas tierras y territorios deben ser delimitados, demarcados y titulados por el Estado, para su protección. Aun cuándo un pueblo indígena ha perdido la posesión de su territorio por causa de despojo, su derecho a la propiedad de estos territorios sigue existiendo. Hay una sola excepción, concretamente cuando las tierras en cuestión han sido legítimamente trasladadas a terceros en buena fe. Pero incluso en esta situación, el pueblo indígena tiene el derecho a la restitución, que debe ser considerado por el Estado. En esta consideración, el Estado debe preferir la restitución de tierras al pueblo indígena –compensando al comprador de buena fe– salvo cuando es realmente imposible o impracticable. En caso de no restitución, el pueblo indígena tiene el derecho de una compensación adecuada y justa, de preferencia en la forma de tierras de una superficie y calidad igual.(4)

el Estado debe preferir la restitución de tierras al pueblo indígena –compensando al comprador de buena fe– salvo cuando es realmente imposible o impracticable

La negación de otorgar a Nuevo Lamas un título de propiedad sobre más del 98% de su territorio es una violación de estos principios. La norma internacional es muy clara: los pueblos indígenas tienen el derecho de recibir un título para la totalidad de sus territorios. La cesión en uso no es suficiente, no equivale a un título, y en las circunstancias del ACR-CE, implica además restricciones significativas sobre su ocupación y uso del territorio.

Esto no quiere decir que bajo ninguna circunstancia es posible que el Estado expropie un territorio indígena. Pero hay reglas estrictas y claras que restringen esta facultad cuando se quiere hacer, concretamente, la expropiación para ser constitucional debe ser proporcional y necesaria para un objetivo legítimo en una sociedad democrática, un análisis que debe hacerse caso por caso. Una norma que priva a los indígenas sistemáticamente de sus tierras forestales no cumple con este requisito.

Además, si bien la conservación es un objetivo legitimo en una sociedad democrática, hasta ahora el Estado no ha llevado a cabo ningún análisis de su proporcionalidad y necesidad. No ha demostrado que estamos ante una restricción idónea, necesaria y proporcional como lo exige el TC(5). Es dudoso que tal análisis, llevado a cabo en buena fe, pueda justificar la expropiación. En términos de proporcionalidad, cabe destacar que la Corte Interamericana ha indicado que la expropiación de territorios indígenas será proporcional solo en “circunstancias excepcionales”, dado la gravedad de los daños causados a los indígenas por tal acción. En términos de necesidad: cuando los indígenas han usado estos territorios de manera sostenible durante siglos, hay que justificar por qué la continuación de sus actividades ahora es necesario para conservarlos. De hecho, en el contexto de San Martín, no hay ninguna sugerencia de que las actividades de los pueblos indígenas hayan causado, o estén causando, daños ambientales significativos.(6) Además, cabe mencionar que el criterio de “necesidad” requiere que no haya otra posibilidad menos restrictiva de derechos humanos. Es casi imposible satisfacer esta condición sin haber llevado a cabo consultaciones previas. Es claramente posible que, mediante el diálogo con los pueblos indígenas afectados y explicando los objetivos de conservación que preocupaban las autoridades, hubiera sido posible llegar a un acuerdo que abordaba esas preocupaciones, al mismo tiempo respetando los derechos territoriales de los indígenas.

Eso nos acerca a otro problema: la falta de consulta previa y consentimiento libre, previo e informado, otra condición estricta en caso de querer afectar tierras indígenas. No hubo una consulta previa en el caso del ACR-CE (tampoco en lo que concierne la adopción de la Ley Forestal), y aún menos una tentativa de obtener el consentimiento libre, previo e informado. Esto es una condición indispensable de las normas internacionales de derechos humanos, sin la cual se considera una violación. Solo es posible proceder sin el consentimiento si anteriormente se realizó una consulta adecuada, en buena fe, y si las otras condiciones – legitimidad, proporcionalidad y necesidad – están satisfechas y con una compensación justa. Lo que no se ocurrió en el caso de Nuevo Lamas.(7)

La comunidad de Nuevo Lamas, Peru

Pero el no reconocimiento de la propiedad indígena en sus territoriales ancestrales “con aptitud forestal” no es solo discriminatorio y una violación de derechos humanos – es también contraproducente. Hay cada vez más estudios sugiriendo que las medidas estrictas de conservación son menos eficaces a la hora de reducir la deforestación que los bosques comunitarios manejados y controlados por los pueblos indígenas.(8) Como el Relator Especial sobre los derechos humanos y el medio ambiente, John Knox, señaló en su informe de 2017:

59. La protección de los derechos de las personas que viven más cerca de la naturaleza no solo es una exigencia del derecho de los derechos humanos; a menudo es también la mejor o la única forma de asegurar la protección de la diversidad biológica … Se ha demostrado que la protección de los derechos humanos de las poblaciones indígenas y las comunidades locales tiene como resultado una mejor protección de los ecosistemas y la diversidad biológica. Por el contrario, tratar de conservar la diversidad biológica excluyéndolas de una zona protegida suele traducirse en fracaso. En resumidas cuentas, el respeto de los derechos humanos debe considerarse complementario y no contrapuesto a la protección del medio ambiente.(9)

Los problemas de deforestación y la pérdida de biodiversidad son importantísimos, para Perú y para el mundo entero. Pero las soluciones no deben - y tampoco necesitan - hacerse a detrimento de los derechos humanos de los pueblos indígenas. Ha llegado el momento para repensar el sistema legislativo de conservación en el Perú, para armonizar los derechos humanos con el medio ambiente y asegurar un mejor futuro para todos.

Notas:

(1) Ver artículo 11 del Decreto Ley No 22175 y artículo 76 de la Ley No. 29673, la Ley Forestal y de Fauna Silvestre.

(2) Ver artículo 4 de Ley de Áreas Naturales Protegidas, Ley No 26834.

(3) Artículo 21 de la CADH protege el derecho a la propiedad. Es bien establecida por la Corte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que este artículo se extiende hasta incluir la protección del derecho a la propiedad de los pueblos indígenas en sus territorios, sean titulados o no, y que este derecho sea reconocido por el gobierno o no.

(4) Esto lo ha dicho la Corte IDH en varios fallos, donde destaca el párrafo 117 de la sentencia recaída en el caso Xucuru vs Brasil. Estos fallos, de acuerdo con el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, aprobado por Ley 28237, son vinculantes. Sobre el particular el Tribunal Constitucional en jurisprudencia vinculante, de acuerdo con el artículo 82 de la Ley 28237 ha dicho:

“En consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el presente caso no le queda más que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o políticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes públicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso”. STC No 00007-2007-PI/TC, f.j. 36).

(5) Ver por ejemplo el artículo Pedro Grandez, El Principio de Proporcionalidad en la Jurisprudencia del TC Peruano. Disponible en: https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/observatorio/article/download/394/268.

(6) En realidad, durante la segunda mitad del siglo XX, las causas principales de la degradación ambiental y la deforestación fueron la agricultura migratoria y la construcción de carreteras promovida por el Gobierno peruano, incluido el Proyecto Especial Alto Mayo (PEAM), mientras que en los últimos años, la agricultura industrial, la expansión de la palma de aceite y, en menor medida, la extracción de oro, han causado impactos ambientales negativos adicionales. Valqui, M., Feather, C. & R. Espinosa Llanos. 2014. Haciendo Visible lo Invisible: Perspectivas indígenas sobre la deforestación en la Amazonía peruana. Lima: AIDESEP & FPP. Páginas 101-108.

(7) De acuerdo con el fundamento 23 de la STC No 00025-2009-PI, la consulta previa es exigible desde el 2 de febrero del año 1995.

(8) Ver e.g. J Springer y F Almeida (2015), “Protected areas and land rights of indigenous peoples and local communities” (Washington, D.C., Rights and Resources Initiative); Nelson, Andrew y Chomitz, Kenneth M. Effectiveness of Strict vs. Multiple Use Protected Areas in Reducing Tropical Forest Fires: A Global Analysis Using Matching Methods. PLoS ONE 6, n.º 8 (2011): e22722 http://www.plosone.org/article/info%3Adoi %2F10.1371%2Fjournal.pone.0022722 ; Porter-Bolland, Luciana et al. (2012) “Community managed forests and forest protected areas: An assessment of their conservation effectiveness across the tropics.” Forest Ecology and Management vol 268 6-17, http://www.cifor.org/nc/online-library/browse/view-publication/publication/3461.html; C. Sobrevila (2008), The Role of Indigenous Peoples in Biodiversity Conservation: the natural but often forgotten partners (Banco Mundial, Washington DC); S Stevens (2014), Indigenous Peoples, National Parks and Protected Areas: A New Paradigm (University of Arizona Press); C Stevens et al (2014), Asegurando Derechos, Luchando contra el Cambio Climático: Cómo el fortalecimiento de los derechos forestales comunitarios mitiga el cambio climático (WRI/RRI); V. Toledo (2007), “Indigenous Peoples and Biodiversity”, en S Levin et al (eds), Encyclopedia of Biodiversity, 2nd ed, Academic Press.  

(9) John Knox, Informe del Relator Especial sobre la cuestión de las obligaciones de derechos humanos relacionados con el disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible, Doc ONU no. A/HRC/34/49, 19 de enero de 2017, párrafo 59.

---
* Anouska Perram es miembro del Forest Peoples Programme (FPP).

Te puede interesar: