El reto de las comunidades campesinas afectadas por los proyectos mineros es hacer respetar lo que el ordenamiento jurídico establece. La falta de desarrollo normativo y reglamentario del artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT, que reconoce el derecho de los pueblos indígenas a beneficiarse de las actividades extractivas en sus territorios, no es pretexto. En este caso, resulta vergonzoso acreditar que es el Estado el que no es capaz de cumplir con su propio ordenamiento constitucional.

Comunidades campesinas afectadas por proyectos Tinyata, Antapaccay y Coroccohuyaco deben beneficiarse de las actividades extractivas en sus territorios

Por Juan Carlos Ruiz Molleda*

21 de mayo, 2019.- A pesar que estamos ante proyectos mineros altamente rentables, y que este se realiza en el territorio ancestral de las comunidades campesinas de Espinar, parte del pueblo kana, hasta ahora las comunidades campesinas afectadas no se han beneficiado de las actividades extractivas en sus territorios, incumpliendo abiertamente lo establecido en el artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT.

Es importante precisar que este derecho nada tiene que ver con las compensaciones por el uso del territorio o por concepto de indemnización por daños que puedan haber generado. Y tampoco tiene que ver con los gastos ordinarios realizados por el Estado en materia de provisión de servicios públicos.

1. Hasta la fecha en ningún proceso de consulta en materia de minería se ha establecido beneficios para las comunidades campesinas afectadas(1)

De 13 procesos de consulta previa realizados con el aval del Viceministerio de Interculturalidad en materia de minería, en ninguno se registró acuerdo sobre el derecho a compartir beneficios. En la mayoría de casos, el proceso de consulta previa finalizó en la etapa de evaluación interna, por lo que podemos decir válidamente que no hay diálogo intercultural en el modelo de proceso de consulta previa instaurado por el Estado.

2. ¿Cuáles son los fundamentos jurídicos del derecho de los pueblos indígenas a beneficiarse de las actividades extractivas en sus territorios?

a. El derecho a compartir beneficios en el Convenio 169 de la OIT

La norma que reconoce el derecho a compartir los beneficios(15) de las actividades económicas que se desarrollen en los territorios de los pueblos indígenas es la última parte el artículo 15º inciso 2 del Convenio 169 de la OIT(16). Esta norma establece que “: 

“Artículo 15º

(…)

2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.”(Subrayado nuestro)

b. El derecho a compartir beneficios en la jurisprudencia de la Corte IDH

El derecho a compartir los beneficios que se obtengan de la explotación de los recursos naturales, que se extraigan de los territorios de los pueblos indígenas, también ha sido abordado por la Corte Interamericana en una reciente sentencia recaída en el Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam(17). La Corte IDH ha establecido tres requisitos para la procedencia de actividades de explotación de recursos naturales en territorios de los pueblos indígenas, a fin de garantizar la subsistencia de los pueblos indígenas.

En palabras de la Corte IDH estos requisitos tienen como finalidad “garantizar que las restricciones impuestas a los Saramakas respecto del derecho a la propiedad por la emisión de concesiones dentro de su territorio no impliquen una denegación de su subsistencia como pueblo tribal, el Estado debe cumplir con las siguientes tres garantías:  primero, el Estado debe asegurar la participación efectiva de los miembros del pueblo Saramaka, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relación con todo plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción (en adelante “plan de desarrollo o inversión”)  que se lleve a cabo dentro del territorio Saramaka.  Segundo, el Estado debe garantizar que los miembros del pueblo Saramaka se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio” (párr. 129). (Subrayado nuestro)

Para la Corte IDH, “la segunda garantía que el Estado debe cumplir al considerar los planes de desarrollo([…) es aquella de compartir, razonablemente, los beneficios del proyecto con el pueblo Saramaka” (párr. 138) añade que “Se puede decir que el concepto de compartir los beneficios, el cual puede encontrarse en varios instrumentos internacionales respecto de los derechos de los pueblos indígenas y tribales(18), es inherente al derecho de indemnización reconocido en el artículo 21.2 de la Convención” (párr. 138). Como sabemos dicha norma establece que “(n)inguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley”.

A juicio de este tribunal “La Corte considera que el derecho a recibir el pago de una indemnización conforme al artículo 21.2 de la Convención se extiende no sólo a la total privación de un título de propiedad por medio de una expropiación por parte del Estado, por ejemplo, sino que también comprende la privación del uso y goce regular de dicha propiedad.  En el presente caso, el derecho a obtener el pago de una "indemnización justa" conforme al artículo 21.2 de la Convención se traduce en el derecho de los miembros del pueblo Saramaka a participar, en forma razonable, de los beneficios derivados de la restricción o privación del derecho al uso y goce de sus tierras tradicionales y de aquellos recursos naturales necesarios para su supervivencia”. (párr. 139).

Finalmente, la Corte IDH sostiene que “de conformidad con el artículo 21.2 de la Convención, se puede entender la participación en los beneficios como una forma de indemnización razonable y en equidad que deriva de la explotación de las tierras y recursos naturales necesarios para la supervivencia del pueblo Saramaka” (párr. 140).

c. El derecho a compartir beneficios en la jurisprudencia del TC

Las principales sentencias del TC que se han pronunciado sobre el derecho a compartir beneficio han hecho referencia expresa al artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT que reconoce el derecho a compartir beneficios. Nos referimos a las siguientes sentencias: a) 03343-2007-AA (f.j. 34), b) 00022-2009-PI (f.j. 16), c) 05427-2009-AC (f.j. 56), d) 06316-2008-AA (f.j. 51), e) 00001-2012-AI (f.j. 56-61).

En la 00022-2009-PI, en relación con el dialogo intercultural el TC precisa que se establece “Con la finalidad no solo de obtener acuerdos que signifiquen garantizar los legítimos intereses de los pueblos indígenas como la preservación de la calidad ambiental de su territorio, de sus diversas actividades económicas y culturales,  en su caso de la justa compensación e incluso, la completa adecuación a nuevos modos de vida; sino en especial al concepto de coparticipación en el disfrute de la riqueza obtenida por la industria ubicada dentro del territorio de determinados pueblos indígenas, los que deberán resultar notoriamente beneficiados” (f.j. 33).

Asimismo, en la sentencia recaída en el exp. No 06316-2008-AA, el TC precisó que “El referido Convenio 169 precisa una serie de derechos y obligaciones por parte de los Estados firmantes del Convenio, a efectos de dar la mayor cobertura posible al derecho de consulta como mecanismo de participación de las comunidades en los beneficios que genere la inversión privada en sus territorios, en procura de su propio desarrollo y pleno respeto a su identidad étnica”. (f.j. 18).

A propósito del derecho a compartir beneficios de los pueblos indígenas, el TC ha desarrollado el principio de “(19) en los fundamentos 52 y 52 de la sentencia recaída en el exp. Nº 00022-2009-PI/TC. Como dice el TC “cuando un pueblo indígena se ve perjudicado por la expropiación de su territorio se puede vulnerar algo más que su derecho fundamental a la propiedad. Se pone en riesgo también la propia existencia del pueblo indígena y sus valores espirituales. Es por ello, que la obligación del Estado no debe remitirse al pago de un justiprecio, sino que debe ir más allá, hacia un beneficio compartido. No basta pues con que se les otorgue nuevas tierras de igual extensión y calidad, sino que los pueblos indígenas deben beneficiarse de la explotación que se lleva a cabo en sus territorios ancestrales originales de los que fueron separados, garantizando con ello no solo la continuidad de su existencia sino el mejoramiento de la calidad de vida.Solo así puede comprenderse justificada la expropiación de tierras indígenas, de lo contrario, los miembros de tales pueblos podrán recurrir a las vías legales pertinentes a fin de tutelar sus derechos. [sic] De igual forma tendrá que considerarse ello cuando la indemnización sea consecuencia de intervenciones sobre propiedad de los pueblos indígenas tales como la servidumbre”. (f.j. 52)

d. El derecho a compartir beneficios para la OIT

La OIT diferencia el derecho a compartir beneficios de los pueblos indígenas del derecho a recibir una indemnización por los daños causados por la prospección y explotación de los recursos naturales. Para la OIT “El derecho a beneficiarse de las ganancias que reporten la explotación y el uso de los recursos naturales: Los pueblos indígenas tienen derecho a tener parte en los beneficios que reporten la prospección o explotación de los recursos naturales de sus tierras. La distribución de los beneficios puede adoptar diferentes formas, como la celebración de acuerdos específicos con cada comunidad, la negociación de acuerdos entre los estados y los territorios autogobernados o la redistribución de impuestos y ingresos para su aplicación a los fines de desarrollo específicos de los pueblos indígenas”(20).

El Convenio dice que estos beneficios se compartirán “siempre que sea posible”, pero el sentido de esta referencia no es establecer un permiso al Estado para negar la participación alegando algún tipo de “imposibilidad”, sino que ésta debe fundarse en la falta de organización indígena para llevarla a cabo o en la voluntad indígena libremente manifestada en contrario(21).

e. El derecho a compartir beneficios según algunos organismos de las Naciones Unidas

El Comité sobre la Eliminación de la Discriminación Racial(22) ha entendido que no sólo se debe obtener el consentimiento previo e informado de las comunidades cuando existen planes para llevar a cabo grandes actividades de explotación en territorios indígenas, sino también para “garantizar que se compartan los beneficios derivados de dicha explotación de manera equitativa”(23). Del mismo modo, el Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas sugirió que, a fin de garantizar “los derechos humanos de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de desarrollo, [los Estados deben garantizar] una participación mutualmente aceptable en los beneficios”(24). Por su parte, el CERD ya en 1997 “recomienda, pues, que se recabe previamente el consentimiento de estas comunidades con conocimiento de causa y que se garantice la división equitativa de los beneficios que se obtengan con esa explotación”(25).

3. ¿Cómo deben concretarse estos beneficios según el Relator de las naciones Unidas de los derechos de los pueblos indígenas?

Es necesario destacar lo que señala James Anaya -exrelator especial sobre Pueblos Indígenas de las Naciones Unidas- sobre cuál debería ser el contenido mínimo de un acuerdo en un proceso de consulta. Considera cinco tópicos indispensables: “los acuerdos derivados de la consulta sean justos y encaminados a promover el goce de los pueblos indígenas de sus derechos fundamentales. Los acuerdos deberían incluir, entre otras, disposiciones sobre medidas de salvaguarda y mitigación, compensaciones, la participación en beneficios y mecanismos para la resolución de disputas” (26). (Resaltado nuestro)

Para el exrelator son tres los conceptos que sustentan los beneficios: 1) por el uso del territorio ancestral; 2) por el efecto de los proyectos en los territorios indígenas; y 3) por el capital social que aportan. Precisa también: “En los casos en que se desarrollan proyectos extractivos en sus territorios, los pueblos indígenas deberían percibir compensaciones y beneficios financieros directos por permitir el acceso a sus territorios y por los efectos adversos de los proyectos que han aceptado, así como por el significativo capital social que aportan en el marco del conjunto de las circunstancias históricas y contemporáneas”(27).

Igualmente, el exrelator va más allá y reconoce que -en el caso peruano- no existe beneficio directo para los pueblos indígenas, para lo cual diferencia tres conceptos: beneficio, servidumbre e indemnizaciones(28). Señala que “la legislación no prevé una participación directa de los pueblos indígenas en las regalías o impuestos derivados de los proyectos extractivos que se desarrollan en sus territorios, pero si establece que, tal como cualquier otro propietario, deben ser compensados por el uso de la superficie de sus tierras e indemnizados por los daños o limitaciones a sus derechos que pueden resultar de los proyectos”(29)

Sin embargo, Anaya también cuestiona y percibe que este tipo de fondos sociales realmente no benefician a los pueblos indígenas afectados por los proyectos. En palabras del relator, “[e]stos mecanismos de inversión de fondos pueden representar modelos que animan el desarrollo de proyectos de inversión social específicos para las comunidades indígenas. Sin embargo, falta más por hacer para asegurar que los proyectos extractivos que afectan a pueblos indígenas les beneficien más allá de compensaciones por el uso de la superficie de tierras y por daños ocasionados, o beneficios en forma de empleo o proyectos de desarrollo comunitario que, por lo general, tienen un valor económico insignificante en comparación con las ganancias obtenidas por la empresa”(30).

Igualmente, el exrelator propone no solo que los pueblos indígenas se beneficien de las actividades, sino el tránsito a un modelo de “explotación compartida”, donde estos tengan un control de la propia actividad económica. Propone “un modelo alternativo para actividades extractivas en los territorios indígenas consiste en que los propios pueblos indígenas controlen las operaciones de extracción mediante sus propias iniciativas y empresas, a través, por ejemplo, de asociaciones con compañías no indígenas responsables que disponen de experiencia y financiamiento para implementar los proyectos”(31). Incluso, sugiere que los Estados puedan prestar apoyo a los indígenas cuando quieran explotar por sí mismos sus recursos naturales, dándoles prioridad sobre las demás(32).

El exrelator insiste en la participación directa de los pueblos indígenas en los beneficios. Según él, “[e]n relación a la participación en los beneficios derivados de las industrias extractivas que operan en territorios indígenas, se deben desarrollar nuevas fórmulas mediante las cuales los pueblos indígenas puedan recibir una participación directa en la distribución de los canones o regalías, o en las ganancias que se derivan de las actividades extractivas”(33).

Finalmente, el exrelator en otro informe da cuenta que en otros lugares se viene arribando a acuerdos donde los pueblos indígenas se benefician. Este observa “un patrón de acuerdos en algunas partes del mundo por los que se garantiza a los pueblos indígenas un porcentaje de las ganancias procedentes de la operación de extracción u otros ingresos, y se les proporcionan medios de participación en algunas decisiones de gestión. En algunos casos, el pueblo indígena obtiene una participación minoritaria en la operación de extracción, y por ese medio es capaz de participar en las decisiones de gestión y en las ganancias del proyecto. El Relator Especial aguarda con interés nuevos acuerdos de ese tipo para llegar a modelos de verdadera asociación. Asimismo, señala la necesidad, en la mayoría de los casos, de que los pueblos indígenas reciban asistencia para fomentar su capacidad financiera y de gestión al aceptar esas oportunidades”(34).

4. A manera de conclusión

El reto de las comunidades campesinas afectadas por los proyectos mineros Tintaya, Antapaccay y Coroccuayco, es hacer respetar lo que el ordenamiento jurídico establece. La falta de desarrollo normativo y reglamentario del artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT, que reconoce el derecho de los pueblos indígenas a beneficiarse de las actividades extractivas en sus territorios, no es pretexto. En los fundamentos 11, 12 y 13 de la STC No 00022-2009-PI, el TC ha establecido claramente en jurisprudencia de cumplimiento obligatorio, que la falta de desarrollo legislativo, de un derecho de rango constitucional, no es argumento para incumplir y desconocer estos derechos. No se trata de un capricho sino del cumplimiento de las normas legales y de los tratados internacionales de derechos humanos, firmados y ratificados por el Estado peruano. En este caso, resulta vergonzoso acreditar que es el Estado el que no es capaz de cumplir con su propio ordenamiento constitucional.

Notas:

(1) Juan Carlos Ruiz Molleda y Julio César Mejía Tapia. Minem y Mincu violan sistemáticamente el derecho de los pueblos indígenas a beneficiarse de las actividades extractivas en sus territorios. Disponible en: https://www.servindi.org/actualidad-opinion/28/07/2018/comunidades-no-se-benefician-de-actividades-extractivas-en-sus

(2) Ver acta de consulta previa en: http://consultaprevia.cultura.gob.pe/wp-content/uploads/2015/09/Acta-de-consulta-previa-proyecto-de-exploracion-Aurora.pdf.

(3) Ver acta de consulta previa en: http://consultaprevia.cultura.gob.pe/wp-content/uploads/2015/11/Acta-de-Evaluacion-Interna-Toropunto.pdf .

(4) Ver acta de consulta previa en: http://consultaprevia.cultura.gob.pe/wp-content/uploads/2016/01/Acta-de-Evaluacion-Interna-Misha.pdf.

(5) Ver acta de consulta previa en: http://consultaprevia.cultura.gob.pe/wp-content/uploads/2016/05/Acta-de-Consulta-La-Merced.pdf.

(6) No se llevó a cabo ni la etapa de evaluación interna ni la de diálogo. El MINEM como entidad promotora del Proyecto Minero “Anama” ha dado por concluido el proceso de Consulta Previa. Aún a la espera de la decisión final.

(7) La comunidad campesina de Llacllín no participó. La comunidad campesina de Huacyon, señaló en la etapa de evaluación interna a través del acta del 25 de setiembre de 2016, estar de acuerdo con la medida propuesta por la entidad promotora. El acta de evaluación interna debe considerarse como acta de consulta, disponible en: http://consultaprevia.cultura.gob.pe/wp-content/uploads/2016/09/2-Acta-de-Evaluacion-Interna-HUACYON.pdf

(8) No se llegaron a acuerdos con las comunidades. La Comunidad Campesina de Paras decidió no continuar el Proceso de Consulta Previa  y la comunidad de Chaviñas señalo que no está de acuerdo con la actividad minera.  Acta de consulta disponible en: http://consultaprevia.cultura.gob.pe/wp-content/uploads/2016/09/Acta-de-la-Primera-reunion-de-dialogo.pdf

(9) La Comunidad Campesina de Para desistió de participar en el Proceso de Consulta Previa, la comunidad campesina de Sancos decidió en la etapa de evaluación interna estar de acuerdo con la medida propuesta por la entidad promotora y de esa manera, con el inicio de actividades del proyecto de explotación Apumayo. Ver Acta en: http://consultaprevia.cultura.gob.pe/wp-content/uploads/2016/09/Evaluacion-Interna-Sancos.pdf

(10) La comunidad campesina de Sauricay señaló, que el Acta de Asamblea General Extraordinaria (celebrada el 20 de diciembre de 2016) sea considerada como Acta de Consulta Previa. Disponible en:  http://consultaprevia.cultura.gob.pe/wp-content/uploads/2016/11/Puquiopata-Acta-Evaluacion-Interna.pdf

(11) Ver acta de consulta previa en: http://consultaprevia.cultura.gob.pe/wp-content/uploads/2016/11/Acta-de-consulta-previa.pdf

(12) La comunidad campesina de Cajamarca señaló, que el Acta de Asamblea General Extraordinaria (celebrada el 10 de junio de 2017) sea considerada como Acta de Consulta Previa. Disponible en: http://consultaprevia.cultura.gob.pe/wp-content/uploads/2017/06/Panter--a-Acta-de-Evaluacion-Interna.pdf

(13) La comunidad campesina de Orcopampa manifestó encontrarse informada sobre la medida administrativa consultada, Con ello, el Ministerio de Energía y Minas da por concluido este proceso de consulta previa, según lo establecido en el artículo 19.4 del Decreto Supremo N° 001-2012-MC, Reglamento de la Ley de Consulta Previa. Ver acta de evaluación interna en: