Servindi, 24 de enero, 2016.- Los proyectos de infraestructura de servicios públicos que afectan o atraviesan a territorios de comunidades o pueblos indígenas deben ser consultados previamente por el Estado? Esta pregunta cobra suma actualidad a raíz del litigio entablado por dos organizaciones regionales frente al proyecto Línea de Transmisión Eléctrica Moyobamba - Iquitos.

El Primer Juzgado Civil declaró improcedente una demanda interpuesta por las organizaciones ORPIO y CORPI SL contra el ministerio de Energía y Minas por "omisión de consulta" pero el fallo se sustentó en razones formales y no de fondo.

Por esta razón, las organizaciones esperan que la Sala Mixta repare esta falta sustancial de la justicia mientras que se anuncia la presentación de una medida cautelar para que el juez ordene la detención del proyecto mientras no se cumpla con efectuar la consulta previa.

El abogado constitucionalista Juan Carlos Ruiz Molleda, del Instituto de Defensa Legal (IDL) argumenta que la Décima Quinta Disposición final del Reglamento de la Ley de Consulta, que excluye de la consulta previa proyectos de infraestructura pública es claramente inconstitucional.

Existen grandes proyectos de infraestctura pública capaces de generar impactos considerables y significativos en los pueblos indígenas como es el caso actual de la Línea de Trasmisión Eléctrica Moyobamba Iquitos.

La conclusión jurídica constitucional es que todo proyecto que impacte en territorio de pueblos indígenas debe ser consultado y una norma reglamentaria como el D.S.001-2012-MC, que reglamenta la Ley de Consulta no puede modificar ni alterar el contenido de las normas que pretende reglamentar. 

Lea a continuación el alegato jurídico de Juan Carlos Ruiz Molleda:

A propósito de la consulta del Proyecto “Línea de Trasmisión Eléctrica Moyobamba-Iquitos”

¿Se deben consultar construcción de servicios públicos en territorio de PPII?

Por Juan Carlos Ruiz Molleda

Esa es la pregunta que me hacen los compañeros de la Coordinadora Regional de Pueblos Indígenas de la Región San Lorenzo - CORPI SL(1), afectados por la construcción de la Línea de Trasmisión Eléctrica Moyobamba Iquitos, pues los funcionarios del Ministerio de Energía y Minas les han dicho que, en aplicación de la Décimo Quinta complementaria, transitoria y final del Reglamento de la Ley de Consulta Previa, aprobado por D.S. 001-2012-MC, no estarían obligados a consultar el mencionado proyecto, y que solo bastarían talleres informativos. Esta pregunta la hacen a propósito de los talleres informativos que en estos momentos se vienen realizando para “convalidar la medida”. No saben qué hacer para evadir la consulta. Le tienen un miedo a la consulta previa.

1.- ¿Qué dice el Reglamento de la Ley de Consulta?

“Décimo Quinta.- Educación, Salud y Provisión de Servicios Públicos

La construcción y mantenimiento de infraestructura en materia de salud, educación, así como la necesaria para la provisión de servicios públicos que, en coordinación con los pueblos indígenas, esté orientada a beneficiarlos, no requerirán ser sometidos al procedimiento de consulta previsto en el Reglamento”.

2.- Cuestión previa: El principio de legalidad.

Si uno escucha a funcionarios del Gobierno, especialmente del MINEM, de Proinversión y hasta del MINCU, uno escucha siempre el mismo argumento: “pero está en el Reglamento”, pero “está en la Ley”. Sin embargo, se olvida que una norma puede ser inconstitucional y en consecuencia inválida. El fundamento de ello es que las leyes no son las normas de mayor jerarquía en nuestro ordenamiento, ellas solo serán válidas en la medida en que sean compatibles con la Constitución Política, en este caso con el Convenio 169 de la OIT que exige la consulta previa. Como señala el Tribunal Constitucional “el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa simple y llanamente la ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino también, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales”(2).

El ex Presidente del TC César Landa lo explica de la siguiente manera,

“si bien no se duda de la relevancia del principio de legalidad, el mismo que orienta la actuación de la Administración Pública y opera como una garantía a favor del administrado impidiendo que ésta –la Administración- proceda arbitrariamente en su perjuicio; es importante no perder de vista que, en el marco de un Estado constitucional y democrático de derecho, el principio de legalidad sólo tiene sentido si con su aplicación no se niega el principio de supremacía jurídica y fuerza normativa de la Constitución, ni la vigencia efectiva de los derechos fundamentales”(3).

Añade Landa que, “en aquellos casos en que la aplicación del principio de legalidad sea incompatible con el principio de constitucionalidad, será preciso apelar ab initio a un criterio de jerarquía ente ambos principios para concluir que este último no puede quedar supeditado al principio de legalidad, al menos no en un Estado Constitucional de Derecho”(4).

3.- No puede un reglamento desnaturalizar y modificar una Ley.

Lo que dice la Quinta Disposición Final es en otras palabras, que las obras de servicio público realizadas a favor de los pueblos indígenas no se consultaran. Sobre el particular debemos manifestar que el artículo 6 del Convenio señala que se debe consultar toda medida que impacta directamente en los pueblos indígenas. El Convenio 169 de la OIT, la jurisprudencia de la Corte IDH y la propia Ley de Consulta, no discrimina si estamos ante un proyecto que sea servicio público o no, o si este tenga impacto positivo y negativo. Esa diferencia es irrelevante para efectos de la consulta, pues según el artículo 6.1.a del Convenio 169 de la OIT, se debe consultar todo acto administrativo que sea susceptible de afectar a los pueblos indígenas.

4.- ¿Quién define y sobre qué base que cosa es beneficioso para los PPII?

Dice la norma en cuestión que no se consulta proyecto orientados a beneficiar a los PPII. Sin embargo hay que tener cuidado, pues el Estado y sus funcionarios, no pueden decidir por las comunidades nativas que cosa es lo beneficioso para ellas, pues no están en sus zapatos. El proyecto Línea de Trasmisión es un buen ejemplo. Se proyecta llevar electricidad a Loreto, la cual actualmente produce electricidad quemando petróleo. Es beneficioso para la población urbana de Iquitos, pero no para las comunidades nativas por cuyo territorio se prevé que pasará las redes eléctricas, las cuales no se electrificaran, es decir, no se beneficiaran de este proyecto. Esto, además del peligro de la invasión de colonos en los territorios ancestrales de las comunidades nativas afectadas. Los pueblos indígenas tienen derecho a decidir qué cosa es lo mejor para ellos, de acuerdo con su propia visión de desarrollo. Como señala el artículo 7.1 del Convenio 169 de la OIT “Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural”.  

5.- Las medidas positivas deben hacerse con el consentimiento de los PPII.

Pero además, la 15 DCTYF resulta violatoria del artículo 4 incisos 1 y 2 del Convenio 169 de la OIT, que establece que incluso, las medidas especiales, adoptadas a favor de los pueblos indígenas, no deberán tomarse contra la voluntad de los mencionados pueblos. En efecto, precisa el inciso 1 del artículo 4 que “Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados”. Añade en el inciso 2 del mismo artículo 4 que “Tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados”.

6.- La Corte Constitucional de Colombia ordenó consulta de proyecto de Línea de Trasmisión Eléctrica(5).

Se trataba del proyecto de interconexión eléctrica binacional entre Colombia y Panamá. La prestigiosa Corte Constitucional de Colombia, referente en materia de control constitucional y que cuenta con una de las jurisprudencias más importantes ya se pronunció sobre un caso idéntico. Los demandantes señalaron que “las comunidades a las que representan desde septiembre del 2007 vienen manifestando que, sin tener en cuenta el procedimiento de consulta previa, ingenieros de la empresa Interconexión Eléctrica S.A (ESP-ISA) han estado dentro del territorio realizando mediciones y señalando los puntos geo-referenciados donde se colocarían las torres para la electrificación, apoyados en fotografías satelitales del territorio”. La sentencia de la Corte fue ordenar la inmediata consulta previa en los siguientes términos.

“SEXTO.- ADVERTIR a la Empresa de Interconexión Eléctrica ISA que, en el evento de que el proyecto sea viable y si en el proceso de planificación se advierte la potencialidad de afectar a las comunidades étnicas accionantes, gestione la participación por medio del proceso de consulta previa en los términos señalados en esta providencia, con mayores prevenciones a las que ha tenido en el pasado en cuanto a la protección de comunidades”.

7.- Proyecto Hidrovías Amazónica fue consultado por orden del Poder Judicial.

Un caso que debe ser tenido en cuenta es el Proyecto Hidrovías, el cual tenía como objetivo dragar los ríos Marañón, Huallaga, Ucayali y Amazonas, con la finalidad de promover el mayor transporte fluvial en los ríos amazónicos. En concreto se contemplaba un constante dragado de los ríos y la generación de información sobre la profundidad de los ríos, para que estos puedan ser utilizados para el intercambio comercial por barcos grandes. Este proyecto no quiso ser consultado por Proinversión y el MTC, sin embargo, luego de ser declarado fundada la demanda del pueblo Kukama en primera instancia, y confirmada la misma por la Sala Mixta de Iquitos, el MTC y Proinversión se vieron obligados a consultar.

8.- Conclusión: Todo proyecto que impacte en territorio de PPII debe ser consultado.

En realidad, con el cuento de que no se consulta provisión de servicios públicos, lo que se pretende, es excluir de la consulta previa grandes proyectos de infraestructura pública capaces de generar impacto en los pueblos indígenas, en cuyo territorio se realizaran. Frente a este tipo de intentos, debemos ser tajantes en señalar que la  Décima Quinta Disposición final del Reglamento de la Ley de Consulta, es inconstitucional, pues exonera y excluye de forma inconstitucional proyectos de infraestructura de servicios públicos de la obligación de consultar, a pesar que estos generan impactos significativos en las comunidades nativas por donde se construirá la Línea de Trasmisión Eléctrica Moyobamba Iquitos. Una norma reglamentaria como el D.S.001-2012-MC, no puede modificar ni alterar el contenido de las normas que pretende reglamentar.

9.- ¿En qué va la judicialización de la consulta del Proyecto Línea de Trasmisión Eléctrica Moyobamba Iquitos?

Con fecha 30 de setiembre del año 2015 las organizaciones regionales de AIDESEP ORPIO y CORPI SL, presentaron demandan de amparo en Loreto contra el MINEM por la omisión de consulta de este proyecto. La demanda fue declarada improcedente el 5 de octubre del 2015 por el Primer Juzgado Civil, argumentando que CORPI SL tiene como jurisdicción la ciudad de Yurimaguas, olvidando que ORPIO, el otro demandante, si tiene como jurisdicción la ciudad de Iquitos. Es decir, se buscó un argumento de forma para rechazar la demanda. Esperamos que la Sala Mixta ponga las cosas en su sitio. En la semana que viene estaremos interponiendo medida cautelar para ordenar al juez detener el proyecto.

Notas:

(1) Coordinadora Regional de Pueblos Indígenas San Lorenzo, con sede en la ciudad de San Lorenzo, capital de la Provincia de Daten del Marañón, región de Loreto. 

(2) STC 3741-2004-AA, f.j. 15.

(3) César Landa Arroyo, Principios rectores y derechos fundamentales del administrado en el marco de la Constitución Económica de 1993, en: Constitución Económica del Perú, Palestra, Lima, 2008, pág. 67.

(4) Ibídem.

(5) Ver sentencia: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/t-129-11.htm.