Por Juan Carlos Ruiz Molleda*
15 de marzo, 2013.- El pasado miércoles 13 de marzo del año en curso, el diario El Comercio publicó una entrevista al Viceministro de Interculturalidad Iván Lanegra, en la que este funcionario responsabiliza a IDL y a APORVIDAH por la demora en la publicación de la base de datos de los pueblos indígenas.
Según éste, la demora en la publicación de la Base de Datos obedecería a la demanda de acción popular presentada por el Instituto de Defensa Legal y por la Asociación por la Vida y la Dignidad Humana de Cusco, contra la Resolución Ministerial Nº 202-2012-MC, mediante la cual se aprobó la Directiva Nº 03-2012/MC que regula el funcionamiento de la Base de Datos Oficial de Pueblos Indígenas u Originarios.
¿Quién presentó la demanda de acción popular y por qué razón?
Lo primero que hay que señalar es que la demanda no la presentó IDL y APORVIDAH, sino Indalicio Mescco Pumasupa, Secretario Distrital de la Federación de Campesinos de Chinchaypujio, provincia de Anta, Cusco. IDL y APORVIDAH son los abogados que patrocinan las demandas, no los demandantes.
Y lo segundo, es que la demanda se presenta ante el temor de que la comunidad sea excluida de la aplicación del Convenio 169 de la OIT y del derecho a la consulta, como consecuencia de los criterios que la directiva exige irremediablemente para que una comunidad campesina sea considerada pueblo indígena, toda vez que el Estado ha expedido concesiones mineras sobre los yacimientos minerales debajo de los territorios de dichas comunidades, sin cumplir previamente con el proceso de consulta previa exigido por el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, vigente desde el año 1995.
¿Cuál era el objetivo de la demanda?
El objetivo de dicha demanda es cuestionar que a través de una norma de naturaleza reglamentaria como es la directiva en mención, es decir de inferior jerarquía que una ley, se modifique una norma de la mayor jerarquía en el ordenamiento jurídico nacional, como un tratado de derechos humanos de rango constitucional (como es el Convenio 169 de la OIT), al incorporar como requisitos para ser considerado como pueblo indígena, además de lo establecido en el referido instrumento internacional: a) conservar la lengua nativa y b) permanecer en el territorio ancestral.
El artículo 1 del Convenio 169 de la OIT es muy claro al precisar quiénes son los pueblos indígenas. Según el inciso 1 letra b de dicho convenio, este se aplica a los pueblos “considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas”.
Asimismo agrega en el inciso 2 del artículo 1 que “La conciencia de su identidad o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio”. Es decir, según el Convenio 169 de la OIT será pueblo indígena aquella colectividad que 1) descienda de un pueblo originario, 2) que conserve “total o parcialmente” sus costumbres y demás instituciones, y 3) que tengan conciencia de su propia identidad cultural, es decir que es un pueblo distinto de los demás.
Sin embargo, la directiva agrega dos nuevos requisitos a la base de datos sin mayor fundamento, para que una colectividad sea considerada pueblo indígena: a) la lengua indígena; y b) tierras comunales de los pueblos indígenas. Según su argumentación, ambos permiten evidenciar que existe continuidad histórica desde los momentos anteriores al establecimiento del estado.
Discrepamos absolutamente de esta posición, los pueblos indígenas no están en una congeladora, pueden haber perdido la lengua nativa y pueden haber sido expulsados en forma violenta de sus territorios, luego de complejos procesos políticos y no por eso pierden sus otras costumbres, ni su identidad. La lengua y el territorio no son los únicos elementos que definen a los pueblos indígenas como tales.
La posición del demandante y de los abogados que la patrocinados, no es caprichosa ni jalada de los pelos, es la misma que ha sido recogida y sostenida en el “Informe Alternativo 2012 Sobre el Cumplimiento del Convenio 169 de la OIT” (pág. 12 y sgts) informe en cuya elaboración participan organizaciones indígenas como AIDESEP, CONACAMI, CNA y ONAMIAP, y el Grupo de Trabajo de pueblos indígenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, donde a su vez participan Asociación Paz y Esperanza, Asociación Pro Derechos Humanos(Aprodeh), Centro Amazónico de Antropología y Aplicación Práctica (CAAAP), Centro de Derechos y Desarrollo (CEDAL), Comisión de Derechos Humanos (COMISEDH), Cooperacción, la propia Coordinadora Nacional de Derechos Humanos (CNDDHH), Derecho, Ambiente y Recursos Naturales (DAR), Fórum Solidaridad Perú, Fundación Ecuménica para el Desarrollo y la Paz (FEDEPAZ), el Instituto de Defensa Legal (IDL), el Instituto del BienComún (IBC), etc. (1)
¿Puede modificarse a través de una directiva una norma de mayor jerarquía?
La respuesta es un categórico no. El artículo 51 de la Constitución es muy claro, “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”. La solución la plantea la propia Constitución en su artículo 138, “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”.
¿Puede el reglamento ir más allá de la ley y del Convenio 169 de la OIT? Según el artículo 118 inciso 8 de la Constitución, corresponde al Presidente de la República, y se entiende a los diferentes ministerios, “Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones”. Es esta la norma que se está incumpliendo. Más claro imposible.
La propia OIT ha señalado la necesidad de evitar interpretaciones restrictivas
Según el Viceministro de Interculturalidad en su entrevista, “recientemente la comisión de expertos en aplicación de convenios de la OIT ha dicho que esta directiva es un instrumento que ayuda al proceso de consulta previa”. Pero lo que no dice este funcionario, es que la propia fuente que él cita, también ha señalado que hay que evitar interpretaciones restrictivas que restrinjan la aplicación del Convenio 169 de la OIT. En relación con el artículo 7 de la Ley de Consulta, de exigir que sea “directa” la descendencia de pueblos originarios que no está en el Convenio, la Comisión de Expertos en su informe del año 2011 preciso que “La Comisión observa asimismo que el artículo 1 del Convenio se refiere a la «descendencia» y manifiesta su preocupación por el hecho que la referencia a la «descendencia directa» podría tener efectos restrictivos”. (Resaltado nuestro). Obviamente no toda la directiva está mal. No dudamos de la buena fe de sus autores. En términos generales, ella es un avance, la finalidad del demandante y de sus abogados no es declarar toda la directiva inconstitucional, sino evitar interpretaciones restrictivas, tal como lo señala la propia OIT.
¿Exceso de recelo y suspicacia de IDL?
Quizá para algunos la demanda y argumentación detrás les pueda parecer suspicaz. No se trata un debate académico o de sutilizas irrelevantes para los pueblos indígenas. El tema de fondo es la voluntad de excluir a las comunidades campesinas de la aplicación del Convenio 169 de la OIT, y de derechos como derecho a la consulta previa. Existen aproximadamente 6,000 comunidades campesinas en el Perú, y cada año se expiden cerca de 5,000 concesiones mineras. De prosperar la interpretación y los requisitos que la directiva postula, muchas comunidades campesinas dejarían de ser consultadas.
La verdad es que existe oposición de sectores del Ministerio de Energía y Minas a que se publique esta base de datos, con la finalidad por ejemplo de evitar la consulta previa en Apurímac, tal como lo señaló Marco Sifuentes en un reportaje pasado. No estamos ante el primer intento de excluir a las comunidades campesinas de la consulta previa, tenemos derecho a dudar y a desconfiar. Primero fue el gobierno cuando observó el año 2009 la autógrafa de la ley de consulta previa con el argumento que las comunidades campesinas eran mestizas (2). Luego fue el Ministro de Energía y Minas, cuando trató de justificar porque no se había consultado varios decretos legislativos que afectaban a los pueblos indígenas, cuando los pueblos indígenas presentaron varias demandas de inconstitucionalidad. Luego el Congreso quiso también excluirlos al momento de aprobar la ley de consulta, al exigir otros requisitos en el artículo 7 de la ley 29785 (3) distintos a los establecidos en el Convenio 169 de la OIT. La novedad y la sorpresa es que esta vez, el intento de exclusión de las comunidades campesinas viene del propio Ministro de Cultura.
La demora en la publicación de la Base de Datos no es por la demanda de IDL y de Aporvidha
Hay una publicación de la pagina web Ambiente Indígena titulada “Publicación de la Base de Datos de Pueblos Indígenas: entre lo dicho y lo hecho (16 de enero 2013)”, que da cuenta de los ofrecimientos incumplidos y de las verdaderas razones por las cuales la base datos no fue publicada. En ellas queda claro que la demora en la publicación de la Base de Datos no es por la demanda de IDL y de Aporvidha.
| Fecha (*) | Declaraciones del Viceministro de Interculturalidad | Fuentes |
| 13 de abril 2012 | “Ésta [la base de datos] estará operativa el próximo mes, que nos permitirá identificar con claridad cuáles son los proyectos que van a requerir rápidamente empezar el trabajo de consulta” | Diario Gestión: Iván Lanegra: Proyectos aprobados están libres de consulta previa. |
| 29 de abril 2012 | “Estos dos instrumentos, la base de datos oficial de pueblos indígenas, así como la guía metodológica para la aplicación del proceso de consulta, van a estar listos en las fechas programadas”, declaró a Andina. Indicó que en ambos casos ya el trabajo está muy avanzado y se encuentra en la etapa final de revisión de aspectos formales. | Agencia Andina: Base de datos oficial de pueblos indígenas estará lista la próxima semana. |
| 15 de mayo 2012 | “El viceministro de Interculturalidad del Ministerio de Cultura, Iván Lanegra, informó que en estos días se publicará la guía metodológica para la aplicación del reglamento de la Ley de Consulta Previa, así como la base de datos de los pueblos indígenas del país”. | SPDA: Lanegra: base de datos oficiales de pueblos indígenas del país se publicará dentro de poco. |
| 18 de julio 2012 | - “La publicación virtual de la relación se dará en los próximos días. Solo depende de la implementación del sistema informático. Lanegra no quiso dar una fecha exacta”.
- “El Viceministro Interculturalidad, Ivan Lanegra, anunció que ya se han culminado todos los pasos previstos para la elaboración de la base de datos de comunidades indígenas que entrarían en los procesos de la Ley de Consulta Previa. En declaraciones a La República, Lanegra dijo que la publicación virtual de la relación se dará en los próximos días, aunque aún no tiene fecha exacta. Solo depende de la implementación del sistema informático”. |
- La República: Ya está lista la relación de comunidades beneficiarias de Ley de Consulta Previa. |
| - 21 de septiembre 2012
- 24 de septiembre 2012 |
- “El Viceministro de Interculturalidad, Iván Lanegra, reconoció que existe una demora en la creación de una base de datos (…) que estaba previsto para hace dos meses”.
- "La demora en la culminación de la Guía Metodológica y Base de Datos se debe a la complejidad del proceso de elaboración de ambos instrumentos, cuestión que ha sido informada públicamente en su oportunidad” |
- SPDA: Viceministro de Interculturalidad reconoce retraso en base de datos de pueblos indígenas. |
| 10 de octubre 2012 | “Viceministro de Interculturalidad estimó que Guía Metodológica estará lista a finales de octubre, mientras que la Base de Datos de los Pueblos Indígenas antes de la primera semana de diciembre”“En el caso de la guía prevemos tenerla concluida a finales de octubre, mientras que en el caso de la base de datos la fecha límite es antes de la primera semana de diciembre” | Diario Gestión: MEM tendrá identificados este mes los casos en que aplicará consulta previa.Declaraciones ante la Comisión de Pueblos Indígenas del Congreso. |
| 9 de enero 2012 | “En torno a la base de datos de pueblos indígenas, que debe ser elaborada por su Viceministerio, Lanegra indicó que ellos ya han señalado que se han identificado 48 pueblos indígenas en la amazonia y cuatro en la zona andina. “La información de base ya la tenemos (…) Se puede consultar la base de Cofopri, Sunarp (…). El tema es cruzar la información con cada pueblo indígena que es más complejo” | Diario Gestión: Aún no definen comunidades que serán consultadas por Lote 1AB. |
Fuente: Publicación de la Base de Datos de Pueblos Indígenas: entre lo dicho y lo hecho (4).
Palabras finales
Al momento de presentar la demanda de acción popular patrocinada por IDL el 15 de enero del año 2013 (y no en diciembre del año pasado como señala erráticamente el viceministro), habían transcurrido un año y cuatro meses desde que el artículo 20 de la Ley N° 29785 (publicado el 7/09/2011) anunció la elaboración de la Base de Datos de los pueblos indígenas, sin que se hubiera publicado hasta esa fecha aquella, mal puede responsabilizarse a nosotros de su omisión de publicación.
La referencia a la demanda de acción popular es un pretexto del referido funcionario, para justificar la demora injustificada en entregarle al país la referida Base de Datos, con el consecuente retraso en el inicio de los procesos de consulta a nivel nacional, ante el pedido de la Defensoría al Ministerio de Cultura para que publique la Base Datos (ver: Servindi). Si esa Base de datos se hubiera entregado a tiempo por ejemplo el año pasado, la Defensoría del Pueblo en valiente carta, no habría tenido que intervenir en el caso Cañaris para recordarle al Ministerio de Energía y Minas, que en dicha localidad había pueblos indígenas, ante el silencio y desidia del Ministerio de Cultura (ver: Servindi). Han pasado 18 años desde que entre en vigencia el Convenio 169 de la OIT en febrero del año 1995 y hasta la fecha, ninguna concesión minera y ninguna adjudicación de ningún lote petrolero ha sido consultado con los pueblos indígenas en nuestro país. Ese es el problema de fondo que no se quiere reconocer.
Notas:
(1) Ver el interesante informe de COMISEDH La ley de Consulta Previa y su reglamento en el Perú, págs. 8 y sgts. También se puede revisar nuestra publicación “La Consulta Previa de los Pueblos Indígenas en el Perú: Análisis y comentarios de cada artículo”. Ley de Consulta Previa y su Reglamento”, págs. 153 y sgts.
(2) Ver: Juan Carlos Ruiz Molleda, "Análisis de las observaciones del gobierno a la autógrafa de la Ley de consulta previa".
(3) La mejor prueba del exceso del Congreso, es que el propio artículo 3.K del Reglamento de la Ley de consulta previa, corrige esta situación en los siguientes términos: “Los criterios establecidos en el artículo 7º de la Ley deben ser interpretados en el marco de lo señalado en artículo 1 del Convenio 169 de la OIT”.
(4) Fuente: Ambiente indìgena.wordpress.
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*Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado con especialidad en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, con experiencia de trabajo en Derecho Parlamentario, Derechos Humanos y Acceso a la Justicia. Pertenece al Instituto de Defensa Legal (IDL) desde el año 2005 a la fecha. Se tituló en Derecho con la Tesis: “Control Parlamentario de los Decretos de Urgencia en el Perú”.
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Fuente: Publicado en el portal informativo de Justicia Viva: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1012