... no constitutivo de derechos o restrictivo de derechos?

Por Camille Cordasco*

17 de enero, 2013.- El pasado mes de noviembre, el Viceministro de Interculturalidad Iván Lanegra (VMI) anunciaba que la Base de Datos - cuya creación, difusión e implementación se encuentra a cargo de la misma institución - debería darse a conocer a principios de diciembre, antes de la primera semana de diciembre.

Hasta la fecha, el documento sigue en los archivos del Ministerio de Cultura a pesar de que el mismo Reglamento de Consulta Previa indique que la Base de Datos "debe ser de acceso público y gratuito". Ya en abril/mayo 2012, Ivan Lanegra informaba la prensa que sería publicada durante el mismo mes (declaraciones parecidas se repitieron hasta la fecha) (1).

Una ocasión para detenerse sobre este documento tan oscuro como ambiguo y tratar de definir cuáles son o serían las implicancias y los eventuales efectos sobre el derecho a la consulta previa y su aplicación. Veremos que a pesar de constituir un instrumento de rango inferior al Convenio N°169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), los efectos del mismo Reglamento y de su Base de Datos pueden ser considerables según como se va manejándolos.

• El derecho a la consulta previa: garante del Convenio 169

El derecho a la consulta previa constituye una de las garantías más efectivas – por lo menos en términos teóricos – del respeto y cumplimiento de los derechos de los pueblos indígenas reconocidos en el Convenio n°169 de la OIT y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI). El Convenio n°169 entró en vigor en el Perú en el año 1995 (1´) y por lo tanto, desde entonces, su implementación y aplicación debería ser plena y efectiva (2). Sin embargo, fue solo este año que se aprobó por unanimidad, la Ley de Consulta Previa (3) y su respectivo Reglamento (4), ambos instrumentos internos destinados a implementar dicho Convenio.

Ojo: el Reglamento toca solo las medidas emitidas por el Poder Ejecutivo a ser objeto de consultada previa (sean administrativas o legislativas cuando en caso de delegación de poder). Hasta ahora, en materia de medidas legislativas emitidas por el Poder Legislativo, perdura un vacío a nivel de normas internas de implementación del derecho a la consulta previa, a pesar de que varios proyectos de ley ya fueron presentados.

El derecho a la consulta previa – consistiendo, de acuerdo al Convenio 169, en consultar los pueblos indígenas (PPII) cada vez que una medida legislativa o administrativa es susceptible de afectar sus derechos y/o intereses (5) – permite a los pueblos indígenas “controlar” de que manera y en qué medida sus derechos e intereses puedan verse afectados. Sin embargo, la última palabra pertenece al Poder Ejecutivo (al excepción de algunos supuestos precisamente definidos (6)) y por lo tanto el derecho a la consulta previa no permite a los pueblos indígenas literalmente decidir – es decir aceptar, aceptar bajo condiciones o rechazar – si una medida les afectará o no. Eso significa que la consulta previa no requiere en todos los casos el consentimiento de los pueblos indígenas y como se reiteró, no constituye un derecho a veto sino un instrumento para alcanzar un acuerdo o, en el mejor de los casos, lograr el consentimiento de los interesados.

De hecho, se distingue el consentimiento como “finalidad” del proceso de consulta previa del consentimiento como “requisito” de dicho proceso (7).

• El proceso de consulta previa – la identificación de los pueblos indígenas

Durante el proceso de consulta previa, se puede distinguir – entre otras, dos fases críticas: la identificación de la medida administrativa o legislativa a consultar y la identificación de los pueblos indígenas a ser consultados. La primera fase como la segunda han sido objetos de fuertes polémicas.

- En materia de identificación de la medida a consultar, se criticó el uso del criterio de “afectación directa”, juzgado como restrictivo cuando el Convenio 169, de lo contrario, habla de susceptibilidad de afectación (8). Sin embargo, los términos pueden prestarse a confusión y por ello se argumentó que la noción de “afectación directa” no debía ser confundida con el concepto de “afectación inmediata” y que según la interpretación dada al texto, dicho criterio de afectación directa no necesariamente ponía en peligro el derecho a la consulta previa tal como enuncia el Convenio 169. El mismo Convenio 169 habla de “afectación [directa]” (9).

- La identificación de los pueblos indígenas constituye naturalmente un proceso sine qua non para la aplicación del derecho a la consulta previa. No todas las personas pueden ser consideradas como pueblos indígenas u originarios y desde luego, no todas tienen derecho a ser consultadas cuando una medida es susceptible de afectarlos. El Convenio 169 establece una serie de criterios para dicha identificación, objetivos y subjetivos, que los Estados deben respetar y aplicar a fin de reconocer a sus pueblos indígenas.

A luz de la Ley y del Reglamento de Consulta previa, para poder ser consultados los pueblos indígenas deben pasar por el “filtro” de dos procesos: aparecer en dicha Base de Datos (es decir cumplir con los criterios requisitos, lo cual constituye un examen propio que este artículo no hará) y ser identificados por la “entidad competente” (10) o “entidad promotora estatal” (11) de la medida a consultar. Según el artículo 10 de la Ley de Consulta Previa y el artículo 8 de su Reglamento, esta tarea corresponde a dicha entidad, la cual tomará como referencia la Base de Datos (por lo menos, en lo que concierne las medidas administrativas (12)). El primer proceso mencionado tiene que ser relativizado porque, si bien es cierto que figurar o menos en la Base de Datos no es un requisito legal para la consulta previa, prueba de su influencia es el ejemplo de PERUPETRO que suspendió todo el proceso de licitación petrolera por el hecho de que dicho documento todavía no esté publicado (13).

Por otro lado, una vez publicada, nada asegura que organismos como PERUPETRO “irán más allá” del contenido de la Base de Datos, es decir tomarán en cuenta a pueblos que no estarían incluidos en ella en el proceso de identificación.

Por lo tanto, un pueblo indígena, en el marco del proceso de consulta, para ser protagonista en la defensa sus derechos fundamentales tendrá que enfrentar el “juico” de dos entidades externas: el Viceministro de Interculturalidad y la entidad promotora competente. Ojo, la palabra “juicio” aquí no debe malentenderse: hablamos de juicio porque, si bien es cierto que la identificación de los pueblos indígenas en el ámbito del derecho a la consulta previa responde a criterios precisos (ver Convenio 169 y Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los PPII, Ley y Reglamento de Consulta Previa), su aplicación es resultado de un ejercicio de interpretación, lo que implica riesgos que todos ya conocemos.

Es precisamente por esta razón que dicho proceso de identificación depende en parte del VMI porque, siendo la entidad a cargo de la elaboración de esta Base de Datos, constituye el primer encargado de interpretar y aplicar los criterios puestos por el Convenio 169 para determinar si, a la luz de ellos, tal o tal comunidad constituye o menos un pueblo indígena. Después de dicho proceso de “identificación” o “reconocimiento”, se lo incorporará a la Base de Datos. La importancia de esta Base de Datos para la identificación de los pueblos indígenas radica en el hecho de que servirá de referencia a las entidades promotoras.

El Reglamento de Consulta Previa menciona que en el caso de que la entidad promotora cuente con información que no sería incluida en la Base de Datos, se informe al VMI para que evalúe la eventual adición al cuerpo de la Base de Datos – no hay un plazo indicado. Esto será una labor de incidencia que los pueblos indígenas tendrán que efectuar ya, es decir tan pronto como se publicará dicha Base de Datos, de modo que no se dejen sorprender en el momento de la efectiva consulta de una medida.

La Base de Datos es un instrumento abierto y flexible

Sin embargo, al día de hoy, no es posible definir cuáles son los criterios que fueron efectivamente aplicados por la Base de Datos: ¿se respetaron los criterios del Convenio 169 o, de lo contrario, se utilizaron los criterios más restrictivos de la Ley de Consulta Previa (“descendencia directa”) o los del Reglamento cuya redacción tiende a matizar la del artículo 7, y/o de la Directiva 03-2012/MC que regula el funcionamiento de la Base de Datos e incorpora elementos nuevos (“idioma indígena”, “tierra comunal”)(14)? Pues la Base de Datos sigue en los cajones del ministerio y todavía no ha sido publicada.

• ¿Cuáles son las implicancias de la Base de Datos para el derecho a la consulta previa?

En Noviembre, Iván Lanegra anunciaba que la Base de Datos sería presentada al público en las primeras semanas del mes de diciembre. Al parecer, no hubo participación de los pueblos indígenas durante su elaboración y, a pesar de haber anunciado durante una sesión de la Comisión de Pueblos Indígenas y Ambiente del Congreso, la instalación de “mesas de trabajo" posteriormente a la creación de la Base de Datos, dicha participación sigue incierta pero ciertamente insuficiente.

Sin bien en cierto que la Base de Datos no es constitutiva de derecho [15] y que no tiene implicancia legal para el derecho a la consulta previa (aparecer o menos en ella no otorga ni priva de derechos, en particular del derecho a la consulta previa) no se debe minimizar sus efectos a corto plazo. Es un instrumento flexible y que será permanentemente actualizado pero en el momento de su publicación, es probable que no será un documento exhaustivo y que presentará vacíos.

¿Incluso así, no tendrá efectos sobre el derecho a la consulta previa?

El mejor escenario se presenta cuando la entidad promotora identifica a un pueblo indígena a ser consultado que ya figura en la Base de Datos; Sin embargo, cabe subrayar algunos supuestos distintos a los cuales deberán enfrentarse los pueblos indígenas:

• La Base de Datos menciona un pueblo indígena pero la entidad promotora no lo reconoce como parte del proceso de consulta previa mientras debería ser el caso. ¿Qué solución? El ejercicio del derecho de petición.

• La Base de Datos no menciona un pueblo indígena y la entidad promotora no lo reconoce como parte del proceso de consulta previa mientras debería ser el caso. ¿Qué solución? Pedir su incorporación en la Base de Datos; Ejercicio del derecho de petición.

Al leer los artículos 8° y 9° del Reglamento, las opciones de los pueblos indígenas son dos: incorporarse a posteriori en la Base de Datos y/o ejercer su derecho de petición.

En cuanto al derecho de petición, las condiciones enunciadas por el Reglamento de Consulta Previa ya fueron ampliamente criticadas por ser muy restrictivas. El plazo para ejercer dicho derecho es muy corto: 15 días desde la publicación de la norma para que se inicie un proceso de consulta, 15 días desde la publicación del plan de consulta para integrar un proceso de consulta ya empezado (artículo 9°.1). Un pueblo indígena no mencionado en la Base de Datos sí podrá ejercer el derecho de petición reconocido en el artículo 9° del Reglamento para ser consultado sobre una medida, pues la Base de Datos no es constitutiva de derecho. No lo prive del derecho a la consulta. ¿Ello es cierto?

En cuanto a la posibilidad de incorporarse a la Base de Datos, el Reglamento como su Directiva 03-2012/MC mencionan la posibilidad de añadir informaciones a la Base de Datos y que esta siempre será actualizada. Sin embargo, no se menciona cuanto tiempo demoraría este proceso. ¿Qué pasaría en caso de que un proceso de consulta ya este puesto en marcha y que se pida por la incorporación de informaciones para incorporar un pueblo indígena a la Base de Datos, facilitando su visibilidad? ¿Se suspendería el proceso de consulta previa hasta conocer la respuesta del VMI? Pues muy probablemente no, existe el derecho de petición nos dirán. Y volveremos a la misma crítica mencionada líneas arriba sobre este último.

Para concluir, de no ser constitutiva de derechos, la Base de Datos sí puede constituir un instrumento restrictivo de derechos, por su mismo funcionamiento y aplicación. Como enunciado antes, la total obscuridad en la que se llevó a cabo su elaboración exacerbó el preexistente clima de desconfianza hacía el gobierno desde la sociedad civil y los mismos pueblos indígenas. La inclusión tardía de estos últimos no remedió, por ahora, esta falta de confianza (menos aún cuando todavía no se concretizó). Es más, de no publicarla, no se sabe cuáles son los criterios que han sido utilizados y aplicados. Solo se sabe que cuenta por ahora con 52 pueblos indígenas y por lo tanto se genera una impresión de arbitrariedad.

A corto plazo, la Base de Datos constituye efectivamente un instrumento suscitando temor y preocupación, por su carácter poco inclusivo y por la alternativa poco garantista que constituye el derecho de petición tal como lo define el Reglamento, en caso de no figurar en ella. A largo plazo, se destaca su flexibilidad – un instrumento que vendrá siempre mejorándose y completándose, así como la voluntad del gobierno actual de hacer mejor que sus predecesores…

Los tiempos de manejo paternalista por el Estado de los asuntos indígenas no son tan lejos. No cabe duda de que hay que destacar los esfuerzos del actual Ministerio de Cultura a través de su Viceministerio de Interculturalidad pero también se debe reconocer que las preocupaciones de los pueblos indígenas son legítimas y justificadas.

Notas:

(1) Ver artículo Ambiente Indígena - Publicación de la Base de Datos de Pueblos Indígenas: entre lo dicho y lo hecho (16 de enero 2013).

(1´) El Convenio n°169 fue ratificado en 1993 vía Resolución Legislativa N°26253.

(2) Artículo 55 de la Constitución Política del Perú (1993): “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”.

(3) Ley n°29785: “Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, Reconocidos en el Convenio 169 de la OIT” – Septiembre 2011.

(4) Reglamento de la Ley 29785 – Abril 2012.

(5) Artículo 6 del Convenio 169: “Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.

(6) En caso de traslado o desplazamiento forzado de poblaciones (artículo 16.2 del Convenio 169; artículo 10 DUNDPI); Almacenamiento de material peligroso (Artículo 29 de la DUNDPI); Desarrollo de actividades militares en territorios indígenas (artículo 30.1 DUNDPI); Megaproyectos (CIDH Saramaka v. Surinam).

(7) Ver artículo de Raquel Yrigoyen Fajardo “¿En qué casos se requiere el consentimiento previo, libre e informado? Parte 1” (16 Abril 2012): “Aquí cabe distinguir el consentimiento como la “finalidad” de un proceso de consulta, del consentimiento como “requisito” para que el Estado tome una decisión. El consentimiento como finalidad del proceso de consulta significa que el Estado debe organizar los procedimientos de tal modo que estén orientados al logro del consentimiento o acuerdo. Sin embargo, si aún instaurados dichos procedimientos de buena fe, no se logra dicho consentimiento o acuerdo, la consulta sigue siendo válida y el Estado está facultado a tomar una decisión”.

(8) Ver nota nº6.

(9) La Ley de Consulta menciona en el presente del indicativo “que afecten directamente”; el Reglamento mencionas medidas que “pueden afectar directamente”.

(10) Artículo 17 Ley de Consulta Previa: “Las entidades del Estado que van a emitir medidas legislativas o administrativas relacionadas de forma directa con los derechos de los pueblos indígenas u originarios son las competentes para realizar el proceso de consulta previa, conforme a las etapas que contempla la presenta ley”. Artículo 10 Ley de Consulta Previa: “La identificación de los pueblos indígenas (…) a ser consultados debe ser efectuada por la entidad estatal promotora de la medida legislativa o administrativa propuesta (…)”.

(11) Artículo 3°.g) del Reglamento de la LCP (Entidad Promotora): “Entidad pública responsable de dictar la medida legislativa o administrativa que debe ser objeto de consulta en el marco establecido por la Ley y el Reglamento“.

(12) Artículo 8 Reglamento de CP: “(…) a través de la información contenida en la Base de Datos Oficial”.

(13) Ver artículo del Diario Correo “Licitación de lotes para exploración y explotación está paralizada”: “[Rosa María Ortiz] refirió que para aplicar la consulta previa se espera que el Viceministerio de Interculturalidad señale cuáles son las áreas y cuáles las comunidades nativas a las que se debe consultar, teniendo en cuenta la preservación de sus costumbres”.

(14) Ver Informe Alternativo 2012 sobre el Cumplimiento del Convenio 169, página 12, punto 2.2.

(15) Ver también artículo 6.5 de la Directiva 03-2012/MC que Regula el Funcionamiento de la Base de Datos.

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*Camille Cordasco es titular de una Maestría en Derechos Humanos efectuada en el Instituto de los Altos Estudios Europeos de Estrasburgo (Francia), realizó una práctica profesional de seis meses en el despacho de la congresista Verónika Mendoza y realiza investigaciones en temas indígenas.

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Fuente: Ambiente Indígena: http://ambienteindigena.wordpress.com/2012/12/21/basededatosdelaleydeconsultaprevi/