Por Roger Merino*

12 de octubre, 2012.- La reciente sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el expediente N° 01126-2011-HC/TC, más conocida como el caso Tres Islas es, sin duda, una sentencia relevante y un paso fundamental para la protección de los derechos de los pueblos indígenas al reconocerse por primera vez sus derechos a la autodeterminación y la autonomía. Sin embargo, a pesar de su importancia, esta sentencia debería ser leída con mucha cautela sobre todo en lo que respecta a los límites que ella misma establece, su orientación político-legal y el actual contexto socio-económico.

Para resumir brevemente el caso: la comunidad nativa Tres Islas (constituida por los pueblos Shipibo y Ese’ Eja) sufría constantes violaciones a su territorio debido a que dos empresas de transporte usaban de manera indiscriminada una trocha para llevar mineros informales dentro del territorio indígena y así estos puedan explotar los recursos de la comunidad. Luego de que las tranqueras que puso la comunidad para evitar el paso de los mineros ilegales fueran destruidas por la empresa de transporte, la comunidad decide construir una caseta de control frente a la cual las empresas interponen un habeas corpus por violación de la libertad de tránsito, el que es declarado fundado en todas las instancias: se ordena la destrucción de la caseta de control y la denuncia penal del consejo directivo de la comunidad.

Frente a ello, la comunidad utiliza dos estrategias legales: por un lado, el litigio penal para defenderse de la denuncia que alcanzaba a todos sus dirigentes y, por otro, un habeas corpus por ponerse en peligro la libertad de los dirigentes y vulnerarse el derecho a ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su territorio. Al final, el Tribunal Constitucional convierte la demanda de habeas corpus en una de amparo dirigido a la protección del derecho de propiedad indígena, dándole la razón a la comunidad sobre la base de su derecho a la autodeterminación y autonomía.

Lo primero a señalar es que la sentencia no puede leerse de forma aislada. Constituye una excepción en un mar de sentencias conservadoras (la mayoría de sentencias respecto a los pueblos indígenas han desestimado la pretensión), con constantes vaivenes de pequeños avances y mayores retrocesos, en los cuales la mayoría de veces había largos obiter dictas que exaltaban el “multiculturalismo”, “consulta” y derechos indígenas de manera lírica, para al final terminar beneficiando más el interés del Estado y las empresas.

Nada asegura que una próxima sentencia deshaga lo avanzado por Tres Islas porque esta última no es resultado de una tendencia jurisprudencial, menos de una posición consolidada. Del lado de las políticas públicas la situación es también problemática. La Ley de Consulta Previa y su Reglamento tienen artículos abiertamente inconstitucionales que no reconocen todos los estándares internacionales para la protección de los pueblos indígenas, mientras al mismo tiempo se siguen expandiendo agresivas políticas económicas de extracción, entrando en abierta contradicción con cualquier noción de autodeterminación y autonomía.

Pero aún así, si intentamos leer la sentencia de forma aislada, esta tiene muchas debilidades conceptuales desde la perspectiva de una protección efectiva de los pueblos. Hay una exaltación políticamente correcta del “multiculturalismo” que implica “la aceptación de distintas culturas”, así como un énfasis en el reconocimiento constitucional de “tolerancia a la diversidad… como aspiración de la sociedad peruana”… Y siempre que no se contravenga “directamente derechos fundamentales y los fines esenciales del Estado” (fundamento 14).

El multiculturalismo y la tolerancia liberal promocionada desde los años 70 especialmente por Kymlicka (1995) ha sido criticada duramente porque mantiene implícitamente una jerarquía cultural donde una sociedad, la predominante, debe “tolerar” a otra que no puede contradecir sus “fines esenciales” (el crecimiento económico o los “derechos humanos” individuales y liberales, por ejemplo). Por ello, nociones como interculturalidad, pluriculturalismo y más aún plurinacionalismo, tal y como se usa en los ordenamiento jurídicos de Ecuador y Bolivia son nociones más precisas y verdaderas proposiciones progresistas. Los abogados deberían conocer el debate entre Charles Hale (2005) y Donna Van Cott (2006) sobre multiculturalismo para darse cuenta de los límites de esta noción, y el uso que se le ha dado para justificar políticas económicas extractivistas.

El TC también parece esgrimir argumentos progresistas cuando niega la teoría de la asimilación proponiendo la “integración” de los pueblos indígenas respetando su diferencia cultural (fundamento 15), al mismo tiempo que reafirma el derecho al territorio indígena antes que a la tierra, la que tendría naturaleza civil o patrimonial antes que de autogobierno y autonomía (fundamento 21). Sobre el primer punto es preciso señalar que las perspectivas “integracionistas” están necesariamente ligadas a perspectivas asimilacionistas porque al final la cuestión termina siendo ¿quién integra a quién? La asimilación, integración o más recientemente “acomodación” contiene una jerarquía cultural implícita que es inaceptable. La palabra clave – pero evidentemente, no suficiente – es autodeterminación y a partir de allí - sólo a partir de allí -negociación.

Respecto al “territorio” como concepto político y “tierra” como concepto de Derecho Civil se observa una constante tara de los constitucionalistas de ver a su propia disciplina como la salvadora de la justicia, que siempre va más allá superando al “patrimonialista” Derecho Civil. El tema de fondo es que históricamente los pueblos indígenas han sufrido de dos negaciones (Gilbert, 2006): por un lado, la negación de su legalidad y economía comunal (propiedad comunal), y por otro, la negación de su autodeterminación y autonomía política (territorio), la primera negación es tan importante como la segunda porque permitió la creación de la doctrina terra nullius para saquear la tierra indígena. Cuando el TC señala con desdeña que la “tierra” es un mero concepto de “Derecho Civil” incurre gravemente en el error de invisibilizar una régimen legal distinto, comunal, que existe y tiene igual valía que otros regímenes, y que es conceptualmente distinto de la noción de territorio indígena.

La sentencia comentada también parece “progresista” al citar a la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas de la ONU del 2007, instrumento internacional no vinculante pero bastante firme en la protección de los pueblos indígenas al reconocer fuertemente la autodeterminación y el consentimiento. Sin embargo, la sentencia no reconoce fuertemente el derecho a la autodeterminación sino que lo limita considerablemente dejando abierta la posibilidad de que sea simplemente ignorado en el futuro.

Así, en el fundamento 44 se señala que la autonomía de las comunidades campesinas y nativas “debe ser ejercida dentro del marco constitucional y legal, siempre que no se desnaturalice la esencia del derecho…” y en este caso “la comunidad nativa no ha afectado disposiciones legales y administrativas”. Así, el hecho de que el caso trate sobre mineros informales es fundamental porque estos mineros informales no tienen disposiciones legales y administrativas que los avalen. ¿Pero qué sucede si quienes afectan la autodeterminación indígena son grandes empresas transnacionales con autorización de exploración y/o explotación? Pues en ese caso no habría al parecer autonomía comunal que valga, el fundamento 45 solo recuerda que los pueblos indígenas solo tienen derecho a la “consulta”, pero no dice nada del carácter general que debería tener el consentimiento justamente derivado de la autodeterminación tal como lo reconoce la Declaración de los Pueblos Indígenas.

En fin, lo que ha reconocido esta sentencia es una autodeterminación bastante restringida que no asegura que pueda extenderse una protección efectiva a los pueblos indígenas. Debe recordarse que el hecho de que los pueblos indígenas de Estados Unidos, Canadá y Nueva Zelanda hayan sido considerados como “soberanos” por sentencias pioneras (por ejemplo, en Estados Unidos en Worcester v. the State of Georgia de 1832), así como por tratados celebrados entre estos estados y estos pueblos, no aseguró en absoluto la protección real de sus derechos, sino todo lo contrario: ellos son soberanos solo de nombre (Tully, 1994; Dodds, 1998; Manus, 2005), mientras que quien tiene la última palabra respecto de la explotación de su territorio son los gobiernos alentados por intereses empresariales. Esto quiere decir que el reconocimiento de derechos indígenas siempre es bienvenido mientras no afecte intereses mayores.

Por ejemplo, el estudio que ayudó “pro-bono” en la estrategia penal para la defensa de los dirigentes indígenas en el caso Tres Islas tiene como clientes también a empresas famosas por la afectación de los derechos de las comunidades, tales como Minera Yanacocha, Newmont, Xstrata, Hunt Oil Company, entre otras. En dicho contexto, la principal barrera al reconocimiento de un efectivo derecho a la autodeterminación y autonomía (no sólo frente a mineros informales) es el actual contexto socio-económico y las políticas públicas del país.

Referencias

Dodds, S., 1998. Justice and Indigenous Land Rights, Inquiry. An Interdisciplinary Journal of Philosophy, 41 (2), 187-205.

Gilbert, J., 2006. Peoples' land rights under International Law: from victims to actors. Ardsley: Transnational Publishers.

Hale, C., 2005. Neoliberal Multiculturalism: The Remaking of Cultural Rights and Racial Dominance in Central America. Political and Legal Anthropology Review, 28 (1), pp. 10–28.

Kymlicka, W., 1995. Multicultural Citizenship: A Liberal Theory of Minority Rights. Oxford: Oxford University Press.

Kymlicka, W., 2010. The rise and fall of multiculturalism? New debates on inclusion and accommodation in diverse societies. International Social Science Journal, 61 (199), pp. 97–112.

Manus, P., 2005. "Sovereignty, Self-determination, and Environment-based Cultures: The Emerging Voice of Indigenous Peoples in International Law". Bepress Legal Series. Working Paper 802, available: http://law.bepress.com/expresso/eps/802 (access: October 2011).

Tully, J., 1994. Aboriginal property and Western theory: recovering a middle ground. Social Philosophy and Policy, 11, pp 153-180.

Van Cott., D., 2006. Multiculturalism versus neoliberalism in Latin America, in Multiculturalism and The Welfare State: Recognition and redistribution in contemporary Democracies. Ed. Keith Banting and Will Kymlicka. Oxford University Press.

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Roger Merino estudió Derecho y Ciencia Política en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Ph.D. (c) en Ciencias Sociales y Políticas, por la University of Bath En los últimos dos años ha realizado dos master: uno en Derecho Comparado, Economía y Finanzas en la Universidad Internacional de Turín, y otro en Política Internacional y Globalización en la Universidad de Bath, Inglaterra.

Otros artículos de Roger Merino publicados en Servindi:

• Perú: En defensa de lo comunal: cinco errores en el análisis de los conflictos socio-ambientales