Por Javier La Rosa Calle*

6 de mayo, 2012.- El último 3 de abril se publicó en el diario El Peruano el decreto supremo 001-2012-MC, mediante el cual se aprueba el Reglamento de la Ley de Consulta Previa (ley 29785). Se cierra así una etapa formal que empezó en septiembre del 2011, cuando se promulgó la ley mencionada y se inició un debate nacional sobre cómo debería regularse este mecanismo, cuáles eran las garantías mínimas necesarias para su adecuada implementación y cómo evitar su desnaturalización.

En virtud del significado del derecho a la consulta previa para promover un ejercicio de diálogo intercultural, tan ausente en nuestro país, centraremos nuestro análisis en el proceso mismo de elaboración de esta norma reglamentaria y las implicancias que ha tenido la omisión de aspectos centrales para una adecuada negociación y relacionamiento entre los principales actores involucrados —el Estado y las organizaciones nacionales representativas de los pueblos indígenas y de sectores campesinos—, con lo que se ha generado efectos que más adelante podrían ser contraproducentes para todos.

Vayamos entonces al momento de la gestación de la Ley de Consulta Previa (LCP), agosto del 2011, cuando el Congreso de la República la aprobó por unanimidad y, luego, fue promulgada por el presidente Humala en la localidad de Imacita (provincia de Bagua), (1) en un gesto de carácter simbólico. En esa coyuntura algunas organizaciones nacionales indígenas criticaron este texto y señalaron que el escenario político de entonces era diferente del que existió en mayo del 2010, cuando se aprobó en el Congreso, a regañadientes, una propuesta legislativa de consenso, y en la que tuvieron que aceptar una suerte de dispositivos mínimos para hacer efectiva la consulta previa en el Perú.(2)

Luego del cambio de gobierno se presentaron otras condiciones y otra mayoría política que permitían suponer que se podía formular un mejor texto legislativo, más acorde con los estándares del derecho internacional de los pueblos indígenas. Presunción errada, pues lo que se aprobó fue la autógrafa del proyecto de mayo del 2010, que fue observada en ese momento por el entonces presidente García.

Se dijo entonces que, una vez aprobada la LCP, durante su implementación y reglamentación se mejorarían diversos aspectos y se cubrirían las omisiones; de ahí el saludo, desde diversos sectores, de la puesta en vigencia de esta norma, inédita en los países que habían ratificado el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

Se pensaba entonces que nos encontrábamos ante una situación excepcional en nuestra era republicana, en la que, por la vía de una norma legislativa, se lograba abrir un canal para que diversos sectores culturalmente diferentes dialogasen directamente con el Estado y pudiesen, así, manifestar cómo querían desarrollarse en los asuntos que los afectasen directamente y en relación con los territorios de su propiedad. Además, aspiraban a tener la última palabra cuando se afectase su derecho a la vida, a la integridad y a su pleno desarrollo.

Lo que siguió después no tomó esa dirección. El Ejecutivo se encargó de mostrar una faceta insuficientemente flexible, con poco esfuerzo por reconocer las diferencias culturales y, sobre todo, para asumir que la desconfianza histórica de las organizaciones indígenas hacia el Estado no se podía resolver en semanas y con unas cuantas reuniones, pues tal tarea requiere mucha paciencia, empatía y, fundamentalmente, un enfoque intercultural.

Esto explica que se recibiera con pesimismo el Borrador de Reglamento de la Ley de Consulta Previa que el Viceministerio de Interculturalidad difundió en noviembre del 2011, lo que fue interpretado como un gesto de mala fe, porque en ese documento incluso se planteaban disposiciones que estaban por debajo de los estándares mínimos del Convenio 169 de la OIT. Frente a ello, las instituciones que integran el Pacto de Unidad de las Organizaciones Nacionales Indígenas (3) respondieron con un documento denominado “Principios mínimos para la aplicación del derecho a la participación, consulta y consentimiento libre, previo e informado” que se caracterizaba por fijar los términos del debate en un tono polarizador y nada flexible.

Así, pues, cuando se inició la etapa de evaluación interna —como parte del proceso de consulta del Borrador de Reglamento—, el ánimo en las organizaciones nacionales representativas de los pueblos indígenas era ya de desconfianza y de temor, porque un documento base con tantas falencias hacía vislumbrar un proceso fallido. Si a esto se agrega la forma desordenada como se organizaron los eventos macrorregionales —en algunos lugares no pudieron ingresar los participantes; no se tenía una idea exacta del propósito de estos encuentros, por la poca información que el Estado había brindado; los aspectos logísticos fueron descuidados—, era previsible que uno de los resultados empeorase el ya difícil clima de confianza imperante.

Por eso, cuando se decidió pasar a la segunda etapa de diálogo ya se habían frustrado las condiciones para que éste se iniciara, lo que demandaba recomponer la relación fallida entre quienes integraban el Pacto de Unidad y el Ejecutivo. Esto no ocurrió; y creemos que la principal responsabilidad de este fracaso recae sobre los funcionarios estatales, no solo por los errores cometidos en la etapa anterior, cuando, más allá de algunas disculpas verbales, no hubo algo formal que se percibiera como sincero, sino porque debía ser el Estado el principal interesado en que el diálogo que se iniciaba tuviese visos de legitimidad, para lo que se necesitaba que los interlocutores indígenas estuviesen razonablemente cómodos con el procedimiento, evitando que haya una asimetría en la negociación, o que se acelerasen los debates sin mayor flexibilidad. Se trataba, en suma, de asegurar las mejores condiciones para el diálogo.

Como esto no sucedió, las organizaciones del Pacto de Unidad decidieron no participar de esta etapa; solo continuaron la Confederación de Nacionalidades Amazónicas del Perú y la Confederación Campesina del Perú, quienes llegaron a acuerdos en buena parte de los puntos discutidos, en tanto otros quedaron por dilucidar. Aun así, el Reglamento finalmente aprobado por la Presidencia del Consejo de Ministros y publicado no respetó estos acuerdos en cinco artículos y agregó nuevas disposiciones que nunca fueron consultadas. (4)

Concluido entonces el proceso de consulta del Reglamento, el balance es negativo. La manera como se condujo el proceso propició el resultado desastroso que se ha alcanzado por ahora, con una norma carente de legitimidad en las organizaciones nacionales indígenas, (5) con un sector estatal (Cultura) sin liderazgo y capacidad de actuar como garante de un sincero diálogo intercultural, y, sobre todo, con un mal precedente para los futuros procesos de consulta previa.

Lamentamos este diálogo fallido y esperamos que desde el Ejecutivo se produzcan rectificaciones. Se empieza mal si se cree que la etapa previa ha concluido bien. Es necesario corregir este desempeño y buscar la manera de recobrar la confianza de las organizaciones; solo de este modo podría creerse que actúan de buena fe y que son coherentes con una forma diferente de gobernar.

Notas:

(1) Debe tenerse en cuenta que el debate en el Perú sobre la necesidad de realizar la consulta previa a los pueblos indígenas entra en la agenda pública a partir de los violentos sucesos de Bagua del 5 de junio del 2009. Entonces estábamos claramente ante una reivindicación de los pueblos indígenas, especialmente amazónicos.

(2) Recordemos que, a pesar de que el Convenio 169 de la OIT ha estado vigente en el Perú desde 1995, el Estado peruano incumplió reiteradamente su obligación de consultar previamente a los pueblos indígenas cada vez que realizaba una medida que los afectase directamente.

(3) Compuesta por la Asociación Interétnica para el Desarrollo de la Amazonía Peruana (AIDESEP), la Confederación de Comunidades Afectadas por la Minería (CONACAMI), la Organización Nacional de Mujeres Indígenas Andinas y Amazónicas del Perú (ONAMIAP), la Confederación Campesina del Perú (CCP) y la Confederación Nacional Agraria (CNA).

(4) Entre las normas del Reglamento que no fueron consultadas tenemos la disposición que obliga a los gobiernos regionales y a los gobiernos locales a obtener un informe favorable del Viceministerio de Interculturalidad para realizar un proceso de consulta previa, lo que es abiertamente inconstitucional; también que se haya exceptuado de consulta previa la construcción y mantenimiento de infraestructura en salud y educación o provisión de servicio público cuando “favorezca” a los pueblos indígenas, lo que transgrede el Convenio 169 de la OIT; además, que en la consulta a los pueblos indígenas solo puedan participar las organizaciones representativas del ámbito geográfico donde ella se lleva a cabo, descartando a las organizaciones nacionales.

(5) Llama profundamente la atención que el Reglamento promueva una comisión multisectorial de seguimiento de la aplicación del derecho a la consulta y no se haya previsto que aquí participen las organizaciones nacionales representativas de los pueblos indígenas.

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* Javier La Rosa Calle es abogado y magíster en Relaciones Laborales por la Pontificia Universidad Católica y docente ordinario del Departamento Académico de Derecho de la misma casa de estudio. Es miembro del Instituto de Defensa Legal (IDL) y coordina el Programa Justicia Viva.

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Fuente: Revista Ideele, del Instituto de Defensa Legal, N° 218, abril de 2012: http://www.revistaideele.com/ideele/content/ley-de-consulta-cuando-la-fo...