Por Instituto Internacional de Derecho y Sociedad (IIDS)

24 de junio, 2010.- Otra vez, el gobierno se pone formal y materialmente por fuera y contra lo que proclama defender: el Estado de Derecho, en la Observación que formula el gobierno contra la “Ley del derecho de consulta reconocido en el Convenio Núm. 169 de la Organización Internacional del Trabajo”.

Como se ilustra abajo, el gobierno se pronuncia en contra del texto expreso del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, el cual es vinculante para el Estado peruano y hace parte del Bloque de Constitucionalidad.

El "Ius Imperium" del gobierno vs. el Estado de derecho y el derecho internacional

1. Intereses vs. Derechos

En el supuesto "Ius Imperium" del gobierno, "se debe privilegiar el interés de todos los ciudadanos sobre el derecho de los pueblos indígenas".

En el Estado de derecho:

- Un Estado no puede privilegiar “intereses” sobre derechos.

- Se debe priorizar el mejoramiento de las condiciones de vida de los pueblos indígenas, con su participación y colaboración, en los planes de desarrollo global en las regiones donde habitan (Convenio 169 OIT, art. 7,2).

- No cabe la falsa dicotomía entre “interés nacional” y derechos humanos de los pueblos indígenas, porque es de interés nacional, según la Constitución, el cumplimiento de los derechos.

2. Consulta vs. Participación

Según el “Ius Imperium” del Gobierno, en el Convenio 169 de la OIT "no se prevé la obligación de la consulta respecto de los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional", por lo que la ley va más allá del Convenio 169.

En realidad, en estos casos, la ley aprobada por el Congreso quedaba corta, porque en el derecho internacional, en tales casos, se exige algo más que la consulta: se exige la participación en la toma de decisiones, y no sólo de modo previo, sino en todo el ciclo del plan, programa o proyecto de desarrollo.

El Convenio 169 de la OIT exige la "participación indígena” en:

a) Todos los niveles de adopción de decisiones en instituciones electivas y administrativas responsables de las políticas y programas que les conciernan (Art. 6,1,b);

b) La formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente (Art. 7,1).

c) La elaboración de planes de desarrollo global y proyectos especiales de desarrollo, para priorizar y promover el mejoramiento de las condiciones de vida de los pueblos indígenas (Art. 7,2).

3. Comunidades Andinas y costeñas vs. Amazónicas

En el "Ius Imperium" del gobierno, a las comunidades campesinas andinas y costeñas no se les aplica el Convenio 169 de la OIT, sino sólo a “los pueblos más alejados y humildes como las comunidades nativas”.

Con esto, el Gobierno reincide en el mismo error que los órganos de control de la OIT ya han observado reiteradas veces.

Para el Convenio 169 de la OIT, basta que un pueblo se autoidentifique como indígena porque desciende de pueblos que preexisten al Estado y tienen alguna institución, política, social o cultural propia (idioma, justicia propia, vínculo especial con el territorio, etc.) para que se le pueda aplicar el Convenio, cualquiera sea su situación jurídica (art. 1,1,b). Y los órganos de control de la OIT han observado en reiteradas oportunidades el incumplimiento del Estado peruano en casos como el de la comunidad campesina costera de Olmos, o por disminuir derechos a las comunidades de la costa y la sierra respecto de las amazónicas (OIT: Observación CEARC 2009/80ª reunión).

4. ONPE vs. Costumbres propias.

En el "Ius Imperium" del gobierno, debería ser la ONPE la que "establezca y verifique el criterio básico de representatividad y legitimidad" y no "las instituciones y organizaciones representativas de los pueblos indígenas, elegidas conforme a sus usos y costumbres tradicionales".

Según el Convenio 169 de la OIT,

- "Las consultas deben hacerse a través de sus instituciones representativas" (art. 6, 1,b),

- El gobierno "debe respetar la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos" (art. 5, b)

- El Estado, "Al aplicar la legislación nacional, deberá tomar debidamente en consideración sus costumbres o derecho consuetudinario" (art. 8,1) y

- Los pueblos “tienen el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias” (art. 8,2).

Igualmente, la Corte Interamericana ha establecido que las consultas se deben llevar a cabo a través de las instituciones representativas de los pueblos indígenas y según sus propias costumbres o derecho consuetudinario (caso Saramaka vs. Surinam, CIDH, 2007).

Y, los propios órganos de control de la OIT le han reiterado al Estado peruano su deber de consultar a los pueblos indígenas a través de sus instituciones representativas (OIT: Observación CEARC 2009/80ª reunión).

En la parte práctica, cabe anotar que el propio Estado no ha brindado ni siquiera DNI a todos los miembros de los pueblos indígenas, quienes para el Estado no aparecen siquiera como ciudadanos, por lo cual no podría ni siquiera verificar las consultas.

5. Consentimiento: ¿finalidad o requisito?

En el “Ius imperium” del Gobierno si no hay consentimiento el gobierno decidirá, pues no existe el derecho al veto. Decidirá, entonces, no con respeto de los derechos de los pueblos, sino de acuerdo a sus “obligaciones legales y constitucionales”, el interés de la nación, y "sin discriminación contra los ciudadanos a favor de los indígenas". Para el gobierno, debe esclarecerse que el consentimiento es una finalidad y no un requisito de la consulta, por lo que el Estado “no puede renunciar al ejercicio del Ius Imperium”.

En principio, el consentimiento es la finalidad de un procedimiento consultivo, por lo que si no se llega a un acuerdo, el Estado decide. Sin embargo, como la consulta vehicula otros derechos, hay situaciones en las que el gobierno no podrá tomar una decisión sin el requisito del consentimiento del pueblo, cuando la consulta se refiera a la posible afectación de derechos fundamentales. Y, en ningún caso, el Estado puede tomar una decisión que pueda afectar la integridad o derechos de los pueblos, pues es su obligación “garantizar el respeto de su integridad” (art. 2 del Convenio 169).

- Según el Convenio 169 de la OIT, por ejemplo, para traslados poblacionales se requiere el consentimiento libre e informado del pueblo o un procedimiento en el que estén legalmente representados (Convenio 169 OIT, Art. 16,2).

- Según la Corte Interamericana de derechos humanos, no basta la consulta sino que el Estado además requiere el consentimiento del pueblo en caso de megaproyectos o grandes proyectos de inversión que puedan afectar la integridad, territorios, subsistencia y modo de vida de los pueblos (sentencia en caso Saramaka vs. Surinam, CIDH, 2007).

- Según la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, el consentimiento es una finalidad de la consulta en general, pero es un requisito para que el Estado pueda tomar una decisión en casos como traslados poblacionales (art. 10), realización de actividades militares y depósito de desechos tóxicos.

En estos casos, no basta la consulta sino que se requiere el consentimiento.