Por Raul Silva Telles do Valle

12 de fevereiro de 2007.- Decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região reconheceu a nulidade do Decreto Legislativo 788/05, que autorizava a construção da usina hidrelétrica, e se fundamentou na necessidade de consulta específica, por parte do Congresso Nacional, aos povos indígenas afetados pelo empreendimento. Precedente deve modificar o rumo de outros projetos de autorização de aproveitamento hidrelétrico em terras indígenas em curso no parlamento nacional.

Há vários motivos para ler com satisfação a decisão da quinta turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região nos autos do Agravo de Instrumento nº 2006.01.00.0177736-8/PA, publicada no último dia 05/02. O primeiro deles é que essa decisão finalmente põe nos trilhos o tumultuado processo de licenciamento ambiental da Usina Hidrelétrica de Belo Monte, projetada para ser construída no rio Xingu.

Após anos paralisado por decisão judicial e retomado pelo governo Lula que classificou o empreendimento como estratégico para o suprimento de energia do país o projeto foi apressadamente aprovado pelo Congresso Nacional em 2005, a fim de superar uma etapa entendida como burocrática pelo Executivo e pelo próprio Parlamento.

A rápida aprovação se devia a um entendimento do Ibama e do Ministério Público Federal (MPF) de que a aprovação do Congresso Nacional ao aproveitamento hidrelétrico que afete terras indígenas - determinado pelo art.231, § 3º da Constituição Federal deveria anteceder o início do processo administrativo de licenciamento ambiental. Segundo esse posicionamento, a aprovação parlamentar seria condição de validade para o procedimento administrativo. Portanto, no entender daqueles que pleiteavam pressa ao processo, melhor que fosse rapidamente aprovado para que o licenciamento ambiental, seguramente complexo, pudesse ser iniciado.

Esse entendimento, no entanto, suscitava algumas questões de difícil resposta. Ao conferir ao Congresso Nacional poderes excepcionais para autorizar a instalação de hidrelétricas em terras indígenas em regra são autorizadas apenas pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) o legislador constituinte quis que houvesse no procedimento comum uma instância a mais, de natureza política, que pudesse avaliar com cuidado os impactos do empreendimento sobre o modo de vida da comunidade indígena.

O parlamento seria, sob essa ótica, o guardião maior da garantia constitucional de respeito à organização social, aos costumes e ao patrimônio indígena, avaliando, em cada caso, a pertinência de autorizar a instalação de um empreendimento que, ao trazer grandes mudanças no ambiente físico e biótico, pode também alterar significativamente as condições de sobrevivência de uma comunidade indígena. Mas se a autorização congressual fosse dada no início do processo de licenciamento ambiental, antes da elaboração do EIA/Rima, como poderiam os parlamentares avaliar os eventuais riscos ao patrimônio indígena? Com base em que informações poderiam decidir pela pertinência ou não da autorização? Sem que os impactos socioambientais da hidrelétrica fossem conhecidos, a autorização do congresso se converteria em mero procedimento burocrático, desprovido de conteúdo, como de fato ocorreu com a votação do Decreto Legislativo 788/05.

Felizmente a decisão do TRF trouxe uma nova visão sobre esse ponto, ao estipular que antes de autorizar a UHE Belo Monte o Congresso necessita de dados essenciais para saber a extensão dos danos ambientais e sociais que ocorrerão e as soluções para poder atenuar os problemas que uma hidrelétrica no meio de um grande rio trará. Mais: recolocou o parlamento em seu papel ao declarar acertadamente que a audiência prevista no art.3º da Resolução CONAMA (237) não se confunde com a consulta feita pelo Congresso Nacional nos termos da Constituição (...) Tal audiência realizada pelo Ibama para recolher subsídios tem natureza técnica. A consulta realizada pelo Congresso às comunidades indígenas afetadas por obras em suas terras tem por objetivo subsidiar a decisão política.

Curioso notar, no entanto, que esse não é um posicionamento pacífico na jurisprudência. Recentemente o próprio tribunal se posicionou sobre questão parecida, no caso, a construção de uma hidrelétrica numa terra indígena de Roraima. Julgando a remessa ex-ofício nº 1999.01.00.109279-2/RR, a sexta turma do tribunal manteve sentença que anulava o licenciamento da usina, feito pelo órgão estadual, por não haver autorização prévia do Congresso Nacional, alegando que essa autorização deve preceder, inclusive, aos estudos de impacto ambiental, sob pena de dispêndios indevidos de recursos públicos. Portanto, em sentido contrário à decisão da quinta turma, obriga que o Congresso Nacional emita autorização antes do início do licenciamento ambiental.

A nosso ver não há dúvida de que o parlamento deve exercer um papel político ao avaliar projetos como Belo Monte, decidindo entre a necessidade de instalar mais uma planta de produção de energia e o imperativo de proteger ao máximo o patrimônio indígena. Isso de maneira alguma deve diminuir o papel do licenciamento ambiental, que continua com o dever de avaliar, sob o ponto de vista ambiental, os impactos do empreendimento, com poder inclusive de negar sua instalação caso constate sua inviabilidade. Se isso ocorrer, não deverá o processo seguir até o Congresso Nacional, pois já não terá mais sobre o que decidir. Ele será chamado a se pronunciar apenas no caso de conclusão, pelo órgão ambiental, da viabilidade ambiental da atividade, avaliando então se de fato não haverá prejuízos significativos à comunidade indígena, para o que deverá consultar aos diretamente interessados.

Nesse ponto reside a outra novidade da decisão. Ao esclarecer a diferença entre as audiências públicas do licenciamento ambiental e a oitiva a ser realizada pelo Congresso, a decisão do TRF jogou luz sobre a necessidade de se implementar o direito de consulta prévia às comunidades indígenas. Segundo o disposto no art.6º da Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho , os povos e comunidades indígenas devem ser sempre consultados previamente à aprovação de medidas administrativas ou legislativas que lhes possam afetar de alguma maneira.

Como havia sido publicamente denunciado por um conjunto de organizações sociais, o procedimento legislativo que culminou com a aprovação da instalação de Belo Monte simplesmente desconsiderou esse dever e em nenhum momento ouviu as comunidades indígenas para saber quais seus temores, condições ou objeções em relação ao empreendimento.

Com base nesse fundamento a Procuradoria Geral da República (PGR) e, posteriormente, as mesmas organizações sociais ingressaram com uma ação judicial junto ao STF questionando a validade do Decreto Legislativo 788/05. Essa ação, no entanto, foi julgada extinta sem julgamento do mérito por entender o tribunal que o meio processual escolhido uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) não era adequado para questionar a validade de um decreto legislativo.

A decisão da quinta turma do TRF é inédita nesse aspecto. Assunto novo no país, a consulta prévia já foi fundamento para longas batalhas judiciais em outros países latino-americanos, nos quais é possível recolher importantes precedentes judiciais reconhecendo o dever e a amplitude da consulta. Aqui, no entanto, não havia nenhuma decisão que entrasse no mérito da necessidade de consulta em caso de aprovação de obras de impacto sobre terras indígenas ou mesmo de propostas administrativas que afetassem seus direitos. Assim, a decisão sobre Belo Monte é muito bem-vinda, abrindo um importante precedente judicial e, espera-se, administrativo.

Há hoje no Congresso Nacional pelo menos cinco projetos de decreto legislativo que pretendem autorizar o uso de recursos hídricos em terras indígenas, seja para aproveitamento hidrelétrico ou hidroviário, inclusive o que pretende autorizar a instalação das polêmicas UHEs no rio Madeira.

Em nenhum deles foi realizada qualquer tipo de consulta aos povos indígenas afetados e, pelo que se anunciava, não haveria mesmo essa consulta, na medida em que a própria consultoria jurídica do Congresso Nacional, ao se manifestar nos autos da ADIN interposta pela PGR contra o decreto legislativo que autorizava Belo Monte, afirmara que a consulta prevista na Constituição não deveria necessariamente ser feita pelo Congresso Nacional e tampouco antes de sua decisão sobre autorizar ou não a implantação do empreendimento. Portanto, o entendimento era de que a consulta não deveria ser prévia e tampouco realizada pelo Congresso Nacional, o que era uma forma de se desincumbir dessa responsabilidade.

A recente decisão do TRF, felizmente, chamou novamente o parlamento a sua razão, deixando claro que a consulta prevista no § 3º da Constituição é não só um dever como uma responsabilidade sob seu encargo.