En el siguiente artículo el Dr. Bartolome Clavero, miembro del Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas de las Naciones Unidas, contrasta la nueva Constitución Política de Ecuador adoptada en 2008 y nueva Ley de Minería.

Advierte que un problema de fondo es la forma cómo intereses no indígenas se imponen y prevalecen sobre los derechos indígenas y la propia Constitución. En consecuencia la movilización indígena no solo está defendiendo sus derechos sino también "los derechos de todas y todos los ciudadanos y ciudadanas del Ecuador".

Ley frente a Constitución en el Ecuador: Nueva Ley de Minería

Por Bartolomé Clavero*

El Ecuador se ha dotado en 2008 de una flamante Constitución realmente comprometida con el reconocimiento y la garantía de los derechos y en particular de los derechos indígenas y asimilados (título II, "Derechos"; capítulo IV, "Derechos de las Comunidades, Pueblos y Nacionalidades").

Ya en el año 2009, una de las primeras leyes aprobadas por la Asamblea Nacional establecida conforme a la nueva Constitución ha sido la Ley de Minería. La misma contempla dicha existencia de comunidades, pueblos y nacionalidades a los aparentes efectos de tenérseles en cuenta en el régimen de la minería, especialmente en cuanto a las concesiones mineras (capítulo tercero, "De la Gestión Social y Participación de la Comunidad"; artículo 90, "Procedimiento Especial de Consulta a los Pueblos"), pero de una forma todo ello que plantea serios problemas de fondo en relación con las previsiones constitucionales de rango naturalmente éstas superior. Conviene que veamos y contrastemos lo uno y lo otro, la Constitución y la Ley. El contraste resulta suficientemente expresivo por sí mismo como para poder ahorrarnos mayores comentarios.

Comencemos, como debe ser, por la Constitución. He aquí su entrada en derechos indígenas:

"Se reconoce y garantizará a las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos...",

en cuya relación figuran, que puedan importar al asunto de la minería, el derecho de

"conservar la propiedad imprescriptible de sus tierras comunitarias, que serán inalienables, inembargables e indivisibles", el de "participar en el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras", el de "la consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente", el de "participar en los beneficios que esos proyectos reporten" y el de "recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen" (art. 57, pr., 4, 6 y 7).

"La consulta previa, libre e informada" es requisito para intervenir en territorios indígenas que directamente procede, incluso en su lenguaje, de normas internacionales, en concreto del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas, que el Ecuador tiene ratificado, y de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, por la que Ecuador votó en la Asamblea Nacional de Naciones Unidas.

No en vano el encabezamiento de dicho artículo 57 declara que reconoce derechos indígenas "de conformidad... con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos". Aún más, la norma constitucional previamente ha proclamado que

"las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de los derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales" y que "los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte" (arts. 10 y 11).

De este modo los instrumentos internacionales de derechos humanos, como inequívocamente lo son la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, se incorporan con rango constitucional al ordenamiento jurídico ecuatoriano.

Como "instrumento internacional del derechos humanos", la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas está por sí misma, con esta recepción constitucional, vigente en el Ecuador por encima de las leyes y otras normas. A la hora de interpretar el alcance del capítulo cuarto del título segundo de la Constitución, el de los "Derechos de las Comunidades, Pueblos y Nacionalidades", dicha vigencia de rango superior ha de resultar clave.

La Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas fundamenta la serie de derechos indígenas que se registra en su articulado, entre ellos el derecho al territorio y a los recursos, en el derecho de libre determinación que ante todo ha de materializarse en un sistema de autogobierno (arts. 3 y 4), en un régimen de autonomía al que también da cabida la Constitución del Ecuador (título V). El requerimiento de "consentimiento libre, previo e informado", según la expresión que la misma Declaración reitera para intervención en el territorio indígena y disposición de sus recursos (arts. 10, 11.2, 19, 28, 29.2 y 32.2), resulta tanto consecuencia como garantía de dicho derecho fundamental a la libre determinación de los respectivos pueblos, igual que de cualesquier otros pueblos de la humanidad.

La Constitución, como vemos, reconoce el derecho de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas a "participar en el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos naturales renovables" y el de "la consulta previa, libre e informada... sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables".

La misma Constitución posteriormente proclama que "son de propiedad inalienable, imprescriptible e inembargable del Estado los recursos naturales no renovables y, en general, los productos del subsuelo, yacimientos minerales y de hidrocarburos, substancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo..." (art. 408). Este derecho de propiedad del Estado sobre recursos no superficiales viene así constitucionalmente precedido o, si se prefiere, flanqueado por el derecho de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas a la consulta y, conforme a la Declaración de Naciones Unidas, al consentimiento.

La Ley de Minería comienza en sus considerandos por basarse en exclusiva, sin referencia a los derechos concurrentes indígenas, en el artículo de la propiedad del Estado, el 408 citado. Esto no es óbice para que se preocupe por una participación de la ciudadanía, pero abordando este imperativo, que también es constitucional, sin atención específica al derecho de las comunidades:

"Corresponde al Ministerio Sectorial (de Minas y Petróleos) crear los Consejos Consultivos que permitan la participación ciudadana para la toma de decisiones en las políticas mineras" (art. 7.1).

Entre los primeros artículos de la ley no falta la reiteración del domino del Estado como principio sin matices ni condicionamientos que valgan (art. 16), repitiendo literalmente expresiones constitucionales sin otra necesidad, pues de suyo no la habría, que la de solapar otros pasajes de la misma Constitución referentes también a la disposición de los recursos. La función de una repetición aparentemente gratuita es la de ocultar los derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas y asimilados.

Hay más, bastante más, que afecta gravemente a derechos indígenas antes de que venga a contemplarse el pertinente derecho a la consulta. Bajo rubro de libertad, la "libertad de prospección", la Ley de Minería concede lo que puede resultar una verdadera patente de corso para la invasión de territorios indígenas:

"Toda persona natural o jurídica, nacional o extranjera, pública, mixta o privada, comunitarias, asociativas, familiares y de autogestión, excepto las que prohíbe la Constitución de la República y esta Ley, tienen la facultad de prospectar libremente, con el objeto de buscar sustancias minerales, salvo en áreas protegidas y las comprendidas dentro de los límites de concesiones mineras, en zonas urbanas, centros poblados, zonas arqueológicas, bienes declarados de utilidad pública y en las Áreas Mineras Especiales" (art. 26).

Con la misma Constitución en la mano y una vez que no se les menciona expresamente, será difícil entender que los territorios indígenas se encuentran entre los exentos de esa presunta patente de libertad.

La protección en cambio para quienes se refuerza es para las concesiones mineras. Se hace potencialmente incluso contra las comunidades indígenas, aunque siga sin nombrárseles:

"Los que con el propósito de obtener provecho personal o de terceros, individual o colectivamente, invadan áreas mineras especiales, concesionadas y aquellas que tengan permisos artesanales, atentando contra los derechos del Estado o de los titulares de los derechos mineros, serán sancionados..."

de la manera nada leve que se especifica (art. 65). Hay previsión de estudios de impactos no sólo ambientales, sino también sociales (art. 78), pero en ningún momento se hace de forma específica respecto a la afectación de derechos indígenas. La misma previsión de prevención de impactos sociales se diluye por el énfasis en los de carácter exclusivamente ambiental con la compañía menos comprometida de la defensa del "patrimonio cultural" y de intereses de "terceros", sin cualificación indígena en ningún momento (arts. 84 y 86).

En este contexto ya bien dibujado llega el capítulo dicho "De la Gestión Social y Participación de la Comunidad", con una entrada que así tampoco hace distinción ninguna de los derechos de comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de estos sujetos que tienen derecho a la libre determinación y, por consiguiente, a la prestación, negociación o denegación de consentimiento libre, previo e informado. La Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas requiere de los Estados que actúen a todos estos efectos "en consulta y cooperación con los pueblos indígenas" (art. 38), pero el entendimiento de esta Ley no admite esa responsabilidad compartida:

"El Estado es responsable de ejecutar los procesos de participación y consulta social a través de las instituciones públicas que correspondan de acuerdo a los principios constitucionales y a la normativa vigente..." (art. 87).

Se excluye claramente a las corporaciones empresariales, pero también implícitamente a las comunidades y pueblos indígenas. La consulta queda en manos del Estado reservándose además el propio gobierno la última palabra a un nivel meramente ministerial:

"En el caso de que de un proceso de consulta resulte una oposición mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisión de desarrollar el proyecto será adoptada por resolución motivada del Ministerio Sectorial"

el de Minas y Petróleos con sus motivaciones consiguientes (mismo art. 87).

El escenario así se ha cerrado cuando se llega al artículo 90, el del "Procedimiento Especial de Consulta a los Pueblos". Así reza por entero:

"Los procesos de participación ciudadana o consulta deberán considerar un procedimiento especial obligatorio a las comunidades, pueblos y nacionalidades, partiendo del principio de legitimidad y representatividad, a través de sus instituciones, para aquellos casos en que la exploración o la explotación minera se lleve a cabo en sus tierras ancestrales y cuando dichas labores puedan afectar sus intereses, de conformidad con el artículo 398 de la Constitución de la República".

Obsérvese este último detalle. Cuando pudiera esperarse que la ley por fin se remitiera a los derechos de "las comunidades, pueblos y nacionalidades" indígenas registrados en el artículo 57 de la Constitución, de los que se han citado aquí los interesantes a territorio y recursos, la referencia se hace en cambio a "sus intereses", en vez de a sus derechos, y a la consulta que los salvaguarde "de conformidad con el artículo 398" constitucional. ¿A qué viene este otro pasaje de la Constitución que aquí todavía ni siquiera ha comparecido? No lo ha hecho porque no se refiere de suyo a derechos indígenas sobre territorios y recursos. Hace referencia, pues es en esta sección donde se encuentra, a "Naturaleza y Ambiente".

Júzguese lo que dispone dicho otro artículo de la Constitución, el 398:

"Toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente. El sujeto consultante será el Estado. La ley regulará la consulta previa, la participación ciudadana, los plazos, el sujeto consultado y los criterios de valoración y de objeción sobre la actividad sometida a consulta. El Estado valorará la opinión de la comunidad según los criterios establecidos en la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos. Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por resolución debidamente motivada de la instancia administrativa superior correspondiente de acuerdo con la ley".

Nada de esto puede referirse a participación y consulta indígenas pues esto específicamente se contempla en el título principal de los "Derechos", como se ha visto. Sin embargo, un artículo sobre participación ciudadana y comunitaria en términos generales se utiliza así por la Ley de Minería para eludir el relativo a derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas. Con esto se hace también desaparecer cualquier conexión con el derecho internacional de los derechos humanos incorporado al ordenamiento jurídico ecuatoriano por obra de la Constitución.

Contemplada la Constitución y comparada la Ley, difícilmente cabe que el cambio entre artículos constitucionales, con ignorancia final del referente a derechos indígenas, sea producto de una inadvertencia o un error.

Toda la lógica de la Ley de Minería conspira contra la toma en consideración de los derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas. De hecho se les menciona, pero a sus derechos en rigor no se les permite hacer acto de comparecencia absolutamente a ningún efecto. Cuando ya resulta inevitable, en el momento de contemplarse la consulta, se efectúa el juego de prestidigitación definitivo. El derecho indígena primero se diluye y luego se escamotea. Si algo salta a la vista, es la mala fe en la comisión de un verdadero fraude de Constitución, ya no digamos de derecho internacional de derechos humanos. Resulta tanto más grave por cuando a lo que afecta neurálgicamente es a esto, a derechos.

En cuanto interesa a comunidades y pueblos indígenas, la Constitución del Ecuador, una Constitución tan esperanzadora de cara a los derechos tanto indígenas como no indígenas, ha sido defraudada a la primera de cambio. Para las movilizaciones indígenas en curso, no será fácil conseguir que quienes son capaces de actuar de tal modo recojan velas y se atengan al orden constitucional recién estrenado.

Del problema de fondo se ha hecho eco la misma Ley de marras frente a la Constitución: los intereses prevalecen sobre los derechos, los intereses no indígenas, incluso exteriores, sobre los derechos tanto indígenas como no indígenas. Defendiendo sus propios derechos, la movilización indígena está defendiendo los derechos de todas y todos los ciudadanos y ciudadanas del Ecuador. Defiende la Constitución que los reconoce y garantiza.

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Fuente: Publicado originalmente en el blog de Bartolomé Clavero: http://clavero.derechosindigenas.org

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* Bartolomé Clavero es jurista e historiador español, especialista en historia del Derecho. Es catedrático de la Universidad de Sevilla y miembro del Foro Permanente de las Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas en representación de los estados de la Unión Europea.