Contrato entre La Pampilla y afectados tiene vicios de inconstitucionalidad

Servindi, 8 de mayo, 2023.- El contrato entre la Refinería La Pampilla y los afectados por el derrame petrolero tiene serios vicios de inconstitucionalidad sostiene un alegato jurídico elaborado por Juan Carlos Ruiz Molleda (IDL) y Mario Carranza Velásquez, abogado de los afectados.

El artículo expone cómo la empresa ha aprovechado el estado de necesidad y la desinformación de los afectados para –prácticamente– imponer una transacción extrajudicial que vulnera derechos fundamentales.

Y esto ocurre por que la parte débil en la transacción ha carecido de información sustancial sobre la magnitud y el valor de los daños ocasionados por el desastre ambiental más grande ocurrido en las costas de Perú.

A partir del análisis del contrato de transacción extrajudicial se aprecia el abuso mayúsculo que ha hecho la empresa para pagar precios insignificantes a cambio de anular derechos fundamentales.

El documento recuerda que los derechos fundamentales son irrenunciables y que una transacción de orden privado no puede superponerse a derechos constitucionales que incluso tienen amparo supranacional.

Lo que llama la atención es la ausencia del Estado peruano como garante para una protección justa de la parte más débil: los afectados, conformados principalmente por comerciantes y pescadores que viven de su relación especial con el mar.

Por eso, se argumenta que el consentimiento de los afectados por el derrame de petróleo en el marco del ejercicio de la libertad contractual no implica, en ninguna circunstancia, la renuncia a sus derechos humanos y la Constitución.

Estamos ante un abuso del derecho como límite de las transacciones extrajudiciales debido a que se usa la libertad contractual y la autonomía privada para vulnerar derechos y principios constitucionales.

Según reconoce el artículo 103 de la Constitución Política ni los poderes del Estado ni los particulares pueden restringir injustificadamente un derecho fundamental basándose en el ejercicio de otro derecho.

La conclusión es evidente: el ejercicio de un derecho no debe exceder el uso normal del mismo de modo que resulte antisocial o excesivo, resultando de ese ejercicio, daños para terceras personas.

En consecuencia es imperiosa la necesidad de fijar condiciones mínimas para que la transacción extrajudicial entre la empresa y los afectados por el derrame de petróleo no vulneren derechos fundamentales.

Acceda a dos ejemplos de contratos de Transacción Extrajudicial entre la Refinería La Pampilla y los afectados:

• Contrato de Lucila Quiñones de Jesús: https://bit.ly/3VHQlQ0
• Contrato de Francisco Martínez Bautista: https://bit.ly/3VNeVPM

A continuación el artículo de Juan Carlos Ruiz Molleda y Mario Carranza Velásquez:
 

Transacción extrajudicial de Lucila Quiñones de Jesús, Lucila Quiñones de Jesús, persona iletrada que firmó el contrato sin tener la posibilidad real de conocer su contenido y ante el estado de necesidad económica en el que se encontraba al haber sido privada de su fuente de trabajo como comerciante en la Playa Chacra y Mar del distrito de Aucallama.
 

Contrato entre Refinería La Pampilla y afectados por derrame petrolero tiene vicios de inconstitucionalidad

Por Juan Carlos Ruiz Molleda (IDL) y Mario Carranza Velásquez, abogado de afectados

8 de mayo, 2023.- A través de diversos medios de comunicación como La Republica (1) se ha dado cuenta que pescadores de Ventanilla relataron a ese diario que a fines de 2022 la empresa Refinería La Pampilla S.A.A. que forma parte de la transnacional Repsol, anunció que entregaría a los afectados por el derrame de petróleo del 15 de enero de 2022, el monto total de la compensación mediante la suscripción de un acuerdo extrajudicial.

No obstante, según los afectados, “La empresa se ha aprovechado de nuestra necesidad. Nosotros necesitamos el dinero. Ahora ya no hay pescado. (De) toda esa situación (se han valido) para obligarnos (a firmar)”.

Según el documento al que hemos logrado acceder, se observa que sus cláusulas indican que el afectado, al firmar el acuerdo con la empresa, renuncia a su derecho futuro de interponer acciones legales contra ella, y, en general contra cualquier otro al que se le pudiera determinar responsabilidad por el derrame, al cederle a la empresa sus derechos. A continuación, algunos iniciales comentarios a dicho acuerdos.

1. Los antecedentes.

i. El derrame

El 15 de enero de 2022, durante las operaciones de descarga de la embarcación Mare Doricum en el Terminal Multiboyas N° 2 de la Refinería La Pampilla, se produjo el derrame de aproximadamente 11,900 barriles de crudo de petróleo (2) que en los días sucesivos  de acuerdo con los reportes oficiales del OEFA (3) afectó la zona marino costera de los distritos de Ventanilla, en la provincia Constitucional del Callao; Santa Rosa y Ancón (ambos de la provincia de Lima); Aucallama y Chancay (correspondientes a la provincia de Huaral); y, Huacho (de la provincia de Huaura).

Dicho derrame es considerado el más grande desastre ambiental ocurrido en las costas de nuestro país, y, sus efectos contaminantes alcanzaron las zonas correspondientes a la franja de playa, el litoral y el mar a una distancia aproximada de 150 km de la zona de vertimiento

Dicho derrame es considerado el más grande desastre ambiental ocurrido en las costas de nuestro país, y, sus efectos contaminantes alcanzaron las zonas correspondientes a la franja de playa, el litoral y el mar a una distancia aproximada de 150 km de la zona de vertimiento, provocando la afectación del ecosistema marino, la flora y fauna, así como de las comunidades aledañas a la zona impactada.

Actividades económicas, como la pesca artesanal practicada ancestralmente en la zona afectada, así como actividades de comercio y turismo se vieron severamente afectadas por el cierre de las playas y otras medidas adoptadas a consecuencia de la presencia de hidrocarburos.

Ello conllevó al desempleo masivo de gran parte de las personas dedicadas a estas actividades económicas con la consecuente afectación de sus economías familiares, vulnerándose así derechos fundamentales como, el derecho al trabajo, a la alimentación, a la salud, a la identidad cultural, a un ambiente equilibrado, entre otros.
 

Desastre ambiental provocado por el vertimiento de 11,900 barriles de crudo de petróleo afectó la zona marino costera de los distritos de Ventanilla, en la provincia Constitucional del Callao; Santa Rosa y Ancón (ambos de la provincia de Lima); Aucallama y Chancay (correspondientes a la provincia de Huaral); y, Huacho (de la provincia de Huaura).

Producido este desastre, si bien el Estado en el marco de la normativa vigente adoptó medidas para evitar mayores impactos ambientales al declarar la Emergencia Ambiental (4) y aprobar un Plan de Acciones Inmediatas, en contrapartida a ello no tomó las medidas necesarias para garantizar la atención de las demandas sociales y económicas de las comunidades afectadas.

En efecto, el Estado, lejos de cumplir su rol tutelar dejó en desamparo a la población al no crear espacios de diálogo legítimos con participación tripartita del propio Estado, la empresa y los afectados, destinados a brindar a estos últimos información clave sobre la magnitud del desastre, sus efectos en el tiempo, las acciones necesarias para la rehabilitación ambiental, la valorización de los daños tanto presentes como futuros, los mecanismos legales para alcanzar una compensación justa, entre otros aspectos.

Cabe acotar que la única medida tomada por el Estado, fue la de negociar un adelanto de compensación para los afectados mediante la suscripción del Acta de Acuerdo de fecha 4 de marzo de 2022 (5) que firmó con la empresa sin intervención de quiénes serían sus beneficiarios, siendo que a partir de la firma de dicho documento la empresa tomó el control de la situación sin que el Estado adopte acción alguna para velar por los intereses de los afectados pese a que, en dicha acta, se señaló el compromiso de evaluar mutuamente (Estado-Empresa) la situación de éstos cada 30 días.       

ii. El comienzo de la compensación

Como consecuencia de lo señalado, para efectos del pago de los adelantos de compensación que la empresa otorgó en mérito del Acta de Acuerdo, los afectados fueron categorizados en dos grupos: comerciantes y pescadores. Así, al primer grupo –esto es a los comerciantes– entre los meses de marzo y abril de 2022 la empresa le abonó dos adelantos de compensación luego de lo cual suspendió de manera unilateral estos pagos sin que el Estado realice control o emitiese pronunciamiento alguno; en tanto que, al segundo grupo –el de los pescadores–se le continuó abonando adelantos de compensación aproximadamente cada 45 días hasta llegar al sexto adelanto en el mes de octubre.

Con los comerciantes, tras casi seis meses de producido el desastre –aproximadamente en el mes de junio de 2022– periodo de tiempo en la que estas personas, conforme se ha indicado, solo recibieron dos adelantos de compensación, la empresa inició lo que denominó “procesos de negociación” destinados a lograr un acuerdo compensatorio por los daños ocasionados como consecuencia del derrame en los meses de verano (enero a abril) como regla general, siendo reacia a reconocer la continuidad de su afectación en los meses posteriores y por ende a resarcirlos, salvo contadas excepciones.

iii. Compensación sin previa valorización de los daños

Este proceso, cuyo diseño y contenido fue determinado de manera unilateral por la empresa e impuesto a los afectados se realizó sin que estos, conforme ya se indicó, cuenten con información sobre la magnitud del desastre ambiental y los daños presentes y futuros derivados de él, y, menos aún, con una valorización de dichos daños que garantice la idoneidad de los acuerdos económicos, concluyendo así con la firma de Transacciones Extrajudiciales celebradas en medio de la desinformación y el estado de necesidad económica en el que se encontraban sumidos los afectados.

iv. Pescadores son obligados a firmar transacciones aduciendo el cese de la contaminación

Para el caso de los pescadores, la situación no fue distinta ya que, si bien la empresa conforme se ha indicado, continúo abonándoles adelantos de compensación, en el mes de octubre de 2022, luego de vencido el período de vigencia de la declaratoria de Emergencia Ambiental, anunció que dejaría de abonar dichos adelantos y los conminó a celebrar Transacciones Extrajudiciales bajo las mismas condiciones que lo venía haciendo con el denominado grupo de comerciantes, empezando así para este segmento un vía crucis que a más de un año del derrame aún no concluye.

Los pescadores de todos los distritos afectados siendo conscientes, en atención a sus conocimientos ancestrales sobre el ecosistema marino, que la afectación del mar no había culminado con la finalización de la Emergencia Ambiental se movilizaron el 11 de noviembre de 2022 en rechazo a las intenciones de la empresa de dejar de abonar los adelantos de compensación y conminarlos a participar en el proceso de negociación y la firma de las “Transacciones Extrajudiciales” bajo el argumento de que el mar ya se encontraba rehabilitado. Esta contundente movilización social que partiendo desde la Plaza Dos de Mayo llegó al Congreso de la República y luego a la Presidencia del Consejo de Ministros exigía la intervención del Estado para frenar lo que los pescadores consideraban un abuso de parte de la empresa. (6)

Producto de esta movilización la empresa cedió en sus intenciones y se comunicó que continuaría abonando adelantos de compensación conforme se dejó constancia en el Acta de Reunión (7) que suscribieron los representantes de las organizaciones de pescadores con los titulares del Viceministerio de Gobernanza Territorial de la PCM, el Viceministerio de Gestión Ambiental del Ministerio del Ambiente, la Congresista de la República Ruth Luque Ibarra y funcionarios de la Unidad Funcional de Ordenamiento Territorial y Gestión de Riesgo de Desastre y de la Secretaría de Gestión y Diálogo de la PCM y del OEFA.

Sin embargo, esto no detuvo el propósito de la empresa de lograr que todos los afectados participen en el proceso de negociación y suscriban las denominadas “Transacciones Extrajudiciales” pretensión a la que un numeroso grupo de pescadores de los distritos afectados se han venido resistiendo al ser conscientes que requieren condiciones de diálogo acordes al respeto de los derechos humanos vulnerados así como mayor  información que les permita adoptar acuerdos reparatorios integrales, proporcionales a la magnitud de los daños socio-económicos-culturales-ambientales ocasionados, y, por ocasionarse como consecuencia del derrame por lo que han venido exigiendo la instalación de una mesa de diálogo con la intervención de la Defensoría del Pueblo y entes garantes de los derechos humanos nacionales e internacionales como veedores.
 

Los pescadores artesanales son uno de los principales sectores poblacionales afectado por el desastre ambiental provocado por el derrame de petróleo.

v. Una negociación sin información

Como se aprecia, el común denominador para ambos grupos de afectados es que, en el proceso de negociación diseñado por la empresa, estos no han contado con la información necesaria sobre la magnitud de las consecuencias presentes y futuras del derrame sobre el ecosistema marino y el medio ambiente, lo cual incide sobre sus actividades económicas, y, por ende, determina el valor de los daños ocasionados y por ocasionarse. La empresa en este aspecto tiene ventaja sobre los afectados por cuanto dispone o debería disponer de dicha información.

En efecto, en virtud de las diversas medidas administrativas impuestas por el OEFA (8), la empresa ha debido realizar la identificación de las zonas afectadas y asimismo se encuentra obligada a elaborar un Plan de Rehabilitación Ambiental destinado a recuperar los elementos o funciones alteradas del ecosistema marino después de su exposición a los impactos ambientales negativos del derrame de petróleo. Dicho Plan debe de incluir un diagnóstico de las zonas afectadas, así como el conjunto de actividades a realizarse durante un determinado período de tiempo para lograr su propósito de rehabilitar el medio ambiente afectado. Esta información, resulta determinante para estimar no solo los daños presentes sino también los futuros.

También debe considerarse que, el numeral 4.2 del Anexo 4 del D.S. N° 081-2007-EM – Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos, le impone a la empresa la obligación de inventariar y valorizar los daños ocasionados como consecuencia del derrame para luego, activar el mecanismo de reparación convencional regulado por dicha norma, obligación que ha incumplido conforme se ha hecho de público conocimiento por parte de OSINERGMIN. (9)

En suma, la falta de transparencia en la información y el estado de necesidad económica en la que se encuentran los afectados es lo que caracteriza el escenario en que se realiza el proceso de negociación diseñado por la empresa que concluye en la firma de los contratos de “Transacción Extrajudicial”.

2. El contenido de la “Transacción Extrajudicial”.

Como han denunciado los afectados y se ha descrito anteriormente, el denominado “proceso de negociación” se estaría realizando en medio de abusos de parte de la empresa la que ha hecho prevalecer su posición dominante frente a la población abandonada a su suerte por el Estado, presentándose casos como el de Lucila Quiñones de Jesús, persona iletrada, que firmó la “Transacción Extrajudicial sin siquiera tener la posibilidad real de conocer su contenido y ante el estado de necesidad económica en el que se encontraba al haber sido privada de su fuente de trabajo como comerciante en la Playa Chacra y Mar del distrito de Aucallama.

Es a través de Lucila que se ha obtenido una copia del original de la Transacción Extrajudicial que firmó ante un Notario Público el 12 de agosto de 2022 de manera conjunta con un apoderado de la empresa, advirtiéndose que su contenido está lejos de contener un Acuerdo Reparatorio por los daños ocasionados a dicha persona y es en esencia una cesión de derechos en mérito de la cual por un “pago final” de s/. 3,000.00 que se adiciona a los dos adelantos que habría recibido por el importe de s/. 6,000.00 cede a la empresa sus derechos de afectada en los siguientes términos contenidos en la cláusula 9.1:

9.1. El Afectado, de forma definitiva, irrevocable e incondicional, mediante el presente documento cede y transfiere a RELAPSAA, por el monto del Pago Total, todos los derechos, reclamos, títulos, acciones y demandas que pueda tener o surjan en el futuro, como consecuencia directa o indirecta del Evento. En virtud de la cesión de derechos a favor de RELAPASAA, el Afectado reconoce expresamente que ya no es titular de los derechos y/o acciones que le corresponde o en relación con el Evento y/o sus consecuencias, y que RELAPASAA será el único habilitado para ejercer los derechos y/o acciones que correspondan, incluyendo, pero sin limitarse a aquellos que pudieran iniciarse contra las Personas Indemnes.   

Como se puede apreciar del contenido de esta cláusula como producto de la cesión de derechos realizada por la afectada se deja abierta la posibilidad de que la empresa pueda generarse un beneficio con posibles reclamos frente a terceros por los efectos derivados del derrame.

Cabe resaltar que la cláusula antes citada desarrolla lo ya pactado en la cláusula 5 del contrato de Transacción Extrajudicial en la que incluso Lucila se obliga a liberar a la empresa de responsabilidad, mantenerla indemne e incluso indemnizarla con el siguiente contenido:

5. En consideración al pago total (tal como se define más adelante), el Afectado reconoce a RELAPASAA, a cualquier empresa directa o indirectamente vinculada o afiliada a RELAPASAA por gestión o propiedad incluyendo sus trabajadores, gerentes, directores o accionistas, abogados y/o representantes, y a sus aseguradoras y reaseguradoras (las “Personas Indemnes”) que acepta liberar, indemnizar y mantener indemne a las Personas Indemnes de y contra todas y cada una de las reclamaciones del Afectado con relación al Evento y sus consecuencias, y el Afectado mediante el presente documento cede a favor de RELAPASAA todos los derechos que le pudieran corresponder contra las Personas Indemnes y contra cualquier otra persona (natural o jurídica) a la que por cualquier motivo se le pueda atribuir alguna responsabilidad, o contra quienes pueda ser iniciado un reclamo, debido a o en relación con la ocurrencia del Evento y/o sus consecuencias. (subrayado agregado)

Asimismo, en la cláusula 9.3 la afectada se ve obligada a convertirse en defensora de la empresa con el siguiente contenido:

9.3. Si como consecuencia del Evento se ha iniciado o se inicia cualquier reclamo o se abriera cualquier investigación o proceso de cualquier índole, conocida o desconocida, el Afectado realizará inmediatamente todos aquellos actos que sean necesario para poner fin definitivo a dicho proceso. […]  

Para el caso de los pescadores artesanales la situación no ha sido distinta, por el contrario el contenido de la “Transacción Extrajudicial” resulta incluso más severo ya que, además de repetirse la cesión de derechos a favor de la empresa bajo el mismo contenido de la cláusula 5 antes citada, se hace reconocer al afectado que el mar y las playas ya estarían limpios y remediados por las acciones desplegadas por la empresa (10) y, además en la cláusula 7 genera expectativas a los pescadores de una nueva negociación en el 2023 para “convencerlos” de que firmen la transacción extrajudicial, y se señala un condición de  improbable cumplimiento tal como se procede a citar:

7. Sin perjuicio de lo dispuesto en las secciones 5, 6 y 9 de esta Transacción (en las que ceden los derechos de afectado a favor de la empresa) y de la recuperación del mar y de las playas en virtud de las actividades de limpieza y remediación llevadas a cabo por RELAPASAA tanto en el mar como en playas, las Partes aceptan que en el supuesto que, por causas directamente atribuibles al Evento, el gobierno peruano dispusiera, mediante norma expresa, la prohibición de la pesca artesanal en los distritos de Ventanilla, Santa Rosa, Ancón, Aucallama y Chancay, en el período comprendido entre el 1 de enero de 2023 al 31 de diciembre de 2023 (el adelante, “Periodo 2023”), el Afectado podrá solicitar la negociación de una compensación adicional única y exclusivamente por los daños por lucro cesante vinculados a su actividad económica, sufridos durante el período 2023 como consecuencia directa de la prohibición de la pesca artesanal, compensación adicional que en ningún caso podrá ser mayor al monto total recibido como pago Total (tal como se define más adelante). Para evitar dudas, las Partes ratifican que incluso bajo este supuesto mediante esta Transacción se pone término definitivo, a cualesquiera controversias y/o diferencias y/o discrepancias entre las Personas Indemnes y el Afectado que pudiera tener vinculación con el evento y que no estén dentro de la excepción prevista en esta sección.” (resaltado agregado)

Sobre el contenido de esta cláusula cabe acotar que, si en el año 2022, en los peores momentos del derrame, “el gobierno peruano” no emitió norma expresa prohibiendo la pesca artesanal en las zonas afectadas ¿Es probable que esto ocurra en el 2023? La respuesta es obvia. NO. Sin embargo, la empresa asegurándose ante cualquier eventualidad, a la cláusula 9.1 ya citada anteriormente le adiciona un párrafo con el siguiente contenido:

9. (…) El Afectado acuerda que todos los derechos, reclamos, títulos, acciones y demandas relacionadas a cualquier pérdida que ocurra durante el Período 2023 causada por las cuestiones descritas en la sección 7 anterior, serán cedidos y transferidos a RELAPASAA ante cualquier acuerdo adicional de compensación”

Así se ha podido corroborar con la “Transacción Extrajudicial” suscrita por Francisco Héctor Martínez Bautista, pescador artesanal del distrito de Chancay, a la que también se ha tenido acceso.  

3. El problema constitucional relevante: estamos ante el ejercicio de la autonomía de la voluntad por los pescadores o ante la imposición disfrazada de libertad contractual

La transacción extrajudicial es en realidad un contrato entre dos privados presuntamente iguales, los cuales contraen una serie de obligaciones en ejercicio de su libertad contractual y su autonomía privada. Sin embargo, en la realidad en el presente caso las cosas son distintas. En la relación contractual materia de análisis, de un lado tenemos una empresa que forma parte de una transnacional; y del otro, personas individuales afectadas.

Es claro que ambas partes no tienen la misma capacidad de negociación por lo que detrás del manto de la libertad contractual no se esconden acuerdos entre dos partes con la misma capacidad de negociar y ponerse de acuerdo y, como estamos en el “terreno privado” (y ahí está el problema), el Estado no interviene.

4. La obligación estatal de proteger a la parte en mayor desventaja en una relación contractual

Es necesario preguntarse cuál es la función o el rol que le corresponde desempeñar al Estado. Recurrimos a la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional (TC). Este Alto Tribunal ha desarrollado una jurisprudencia donde ha insistido en el deber especial de protección de los usuarios y consumidores, la cual es aplicable cuando se abusa de una posición de dominio en el marco de la celebración de contratos entre dos partes. Dicha regla deviene en aplicable, toda vez que no existe paridad entre las partes en el contrato materia de análisis, entre la responsable del derrame y los pescadores.

Hay una sentencia donde el TC se pronuncia sobre esta situación. Se trata de la sentencia recaída en el Exp. Nº 0858-2003-AA sobre el caso de la renta mínima en teléfonos. Esta jurisprudencia resulta de aplicación al caso del contrato entre la empresa y los afectados por el derrame de petróleo, pues existe una clara y objetiva situación de asimetría entre estos últimos y la empresa extractiva.

Resulta pertinente recordar lo señalado por el propio TC:

“los derechos fundamentales también vinculan las relaciones entre privados, de manera que quienes están llamados a resolver controversias que en el seno de esas relaciones se pudieran presentar, han de resolver aquéllas a través de las normas jurídicas que regulan este tipo de relaciones entre privados, pero sin olvidar que los derechos fundamentales no son bienes de libre disposición, y tampoco se encuentran ausentes de las normas que regulan esas relaciones inter privatos” (11).

Los derechos fundamentales no solo se irradian a las relaciones de las personas con el Estado, sino a las relaciones horizontales entre los particulares.

No puede perderse de vista que,

“tratándose de negocios jurídicos en los que se insertan determinadas cláusulas generales de contratación, el ejercicio de la libertad contractual y la autonomía privada carece de uno de los presupuestos funcionales de la autonomía privada; particularmente, del sujeto más débil de esa relación contractual. Y es que no se puede afirmar, sin negar la realidad, que, en los convenios suscritos por un individuo aislado, con determinados poderes sociales, o entre personas que tienen una posición de poder económico o de otra índole, existe una relación de simetría e igualdad, presupuesto de la autonomía privada” (12).

En otras palabras, un sujeto contratante “débil” no tiene en sí completa autonomía privada y menos libertad contractual.

El español Pedro de Vega llama la atención sobre la existencia de poderes fácticos que terminan imponiéndose sobre grupos aislados, afectando en última instancia el principio de igualdad. Según este autor,

“La aparición en el seno de la sociedad corporatista de poderes privados, capaces de imponer su voluntad y dominium, con igual o mayor fuerza que los poderes públicos del Estado, determina [...] un nuevo y más amplio entendimiento de la dialéctica libertad-poder” [...]. “En sociedades estructuradas, a las que los individuos se acogen voluntariamente, será el poder de esos grupos y corporaciones el que acabe siempre prevaleciendo sobre los ciudadanos aisladamente considerados. Las relaciones formales de igualdad entre los particulares se transforman entonces en relaciones de preeminencia en las que los grupos hacen valer su dominium en una doble perspectiva. Desde el punto de vista interno, el principio de igualdad ante la ley quedará definitivamente conculcado, en la medida en que las disposiciones sancionatorias establecidas por los grupos contra las conductas de los sujetos aislados que se inserten en ellos, inevitablemente prevalezcan sobre la ley. Por otro lado, desde el punto de vista de la actuación externa, la supremacía de unos grupos sobre otros y, en todo caso, sobre los individuos aisladamente considerados, se traducirá en la imposición de condiciones que los más débiles forzosamente deberán aceptar” (13).

Esta situación de asimetría se profundiza cuando materialmente una de las partes que participan en la celebración de un contrato está en situación de pobreza y de necesidad, lo que en los hechos anula su capacidad de incidir y de configurar el contenido de la relación contractual y cada una de las disposiciones. Como señala el TC en relación con el Estado social y democrático de derecho abrazado por la Constitución de 1993 (distinto del Estado liberal de Derecho) “en la medida que las Constituciones de los Estados liberales presuponían una sociedad integrada, en abstracto, por personas iguales y, por lo tanto, su mayor preocupación fue asegurar la libertad de las personas. Por el contrario, el establecimiento del Estado social y democrático de Derecho parte, no de una visión ideal, sino de una perspectiva social de la persona humana” (14).

A juicio del TC, esta situación plantea dos exigencias y obligaciones jurídicas muy concretas: restaurar el equilibrio entre las partes y proteger los derechos fundamentales. Así, “recae sobre los órganos del Estado la obligación de restaurar el equilibrio perdido a consecuencia de una relación de desigualdad, y de proteger los derechos fundamentales como sistema material de valores. También en estos casos, como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional Federal Alemán, existe una obligación de protección de los derechos fundamentales” (15).

Bajo esa óptica, en el caso objeto de análisis, de los pescadores por el derrame de Repsol, el deber especial de protección de los derechos de los afectados se traduce en una obligación estatal de protección frente a la empresa que quiere suscribir transacciones extrajudiciales. Se precisa una labor “garantista de los mismos órganos estatales frente a las restricciones de los derechos y libertades fundamentales aceptadas voluntariamente por la parte contratante más débil, es decir, en aquellos casos en los que los presupuestos funcionales de la autonomía privada no están suficientemente garantizados” (16).
 

Desastre ambiental provocado por el derrame de petróleo. Foto Andina.

 

5. Criterios para examinar la validez constitucional de contratos cuando afectan derechos fundamentales  

Al momento de resolver diferentes casos el TC, a través de su jurisprudencia y la doctrina, han establecido un conjunto de criterios que permiten evaluar la constitucionalidad de los contratos privados en general, los cuales se aplican a las transacciones extrajudiciales. Si bien éstos constituyen ejercicio del derecho de libre contratación y de la autonomía privada, pueden generar casos de violación a derechos y principios (17).

a. “Paridad contractual distorsionada” o “asimetría de partes contractuales” y contenido manifiestamente gravoso de la cláusula

El tema central es evaluar en qué medida las partes contratantes ejercieron su autonomía privada, es decir, en qué medida pudieron efectivamente decidir libremente el contenido del contrato.

La premisa es la siguiente:

“En el derecho contractual, el equilibrio material de intereses se deriva del consentimiento de voluntades de los sujetos contratantes. Ambos se vinculan y protegen con ello al mismo tiempo sus libertades individuales de acción. Si una de las partes contratantes detenta una preponderancia tan fuerte de modo que él puede fácticamente determinar de modo unilateral el contenido del contrato, entonces este causa para la otra parte contratante una determinación extraña […] El ordenamiento no puede prever medidas para todas las situaciones donde el equilibrio de negociación es más o menos afectado. Ya por razones de seguridad jurídica un contrato no puede ser cuestionado o corregido posteriormente ante cada trastorno del equilibrio de negociación. Sin embargo, si se trata de una típica conformación del caso donde se advierte una inferioridad estructural de una de las partes contratantes y si las consecuencias del contrato para la parte contratante inferior son inusualmente gravosas, entonces el ordenamiento jurídico civil tiene que reaccionar contra ello y posibilitar correcciones. Ello se deriva de la garantía ius fundamental de la autonomía privada […] y del principio de Estado Social […]” (18)

Si bien esta sentencia no es en sentido estricto vinculante, sí tiene valor ilustrativo. No podemos olvidar que de conformidad con nuestro TC se puede recurrir “al Derecho Constitucional comparado como un quinto método de interpretación, en la medida de que se torna en una herramienta explicativa necesaria, pues es en el conocimiento de esa diversidad de repuestas en el contexto de procesos de descentralización, que se podrá establecer los criterios y pautas que deben determinar el análisis del juez constitucional en cada caso en concreto” (19).

En realidad, fue Peter Häberle el que precisó que el derecho constitucional comparado es el “quinto elemento de interpretación constitucional” (20).

Ciertamente, no basta con citar la sentencia de una Corte Constitucional extranjera para validar un documento o una posición, ésta es ilustrativa y no vincula al juez, pero su fuerza está en su consistencia y en su solidez argumentativa que aporta a la motivación de la resolución propia.

La libertad contractual sólo se da en “en el caso de una relación de fuerzas aproximadamente equilibrada de las partes contratantes, sirve como medio de un equilibrio adecuado de intereses y que el equilibrar la paridad contractual distorsionada corresponde a las funciones principales del derecho civil” (21). El análisis de las cláusulas debe poner atención en que los contratos no sirvan como medio de una imposición externa. En ese sentido, se debe evaluar si la estipulación contractual es consecuencia de una fuerza de negociación estructuralmente desigual.

La pregunta siguiente es cuándo estamos ante una situación de “paridad contractual distorsionada” y cuando el contenido de un contrato es “inusualmente gravoso” o “evidentemente inadecuado”. La ausencia de paridad contractual se da con los supuestos de inexperiencia de una de las partes y el consiguiente aprovechamiento de tal situación por la otra (22). Lo decisivo es analizar de qué manera se ha llevado a cabo el contrato y, especialmente, cómo se ha comportado la parte contratante inferior (23). En relación con el contenido gravoso del contrato, el riesgo de responsabilidad asumido no debería de ser “inusualmente elevado”.

Siguiendo a Mijail Mendoza, un caso interesante y sugerente para el tema que nos interesa viene de la jurisprudencia constitucional del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Una mujer suscribió un acuerdo con el padre del hijo que esperaba en gestación, en el cual, entre otros aspectos, aquél se comprometía, en caso de divorcio, al pago de una pensión mensual de 150 marcos para el menor; sin embargo, la mujer renunciaba a toda pretensión ulterior o adicional contra el padre por concepto de pensión a favor del menor. El acuerdo celebrado tenía una cláusula previa, donde el padre del menor se comprometía a casarse antes del nacimiento de éste. Ello, a condición –gravosa para la madre– de aceptar la renuncia a la pensión alimenticia en caso de que se divorciaran (24). Dos temas resultan relevantes en este caso que se aplican a la materia de este informe: la “paridad contractual distorsionada” y la del contenido manifiestamente desproporcional del acuerdo o contrato.

Sostiene el tribunal alemán que la protección del matrimonio y de la familia constitucionalmente garantizada, ampara la posibilidad de que la pareja pueda establecer acuerdos relacionados al matrimonio para la época en que tiene lugar o después del mismo. Sin embargo (y acá viene lo interesante) tal potestad tiene límites “ahí donde no es expresión o resultado de una situación de igualdad, sino por el contrario refleja un “dominio unilateral basado en posiciones de negociación no igualitarias” (25). En este sentido,

“si el acuerdo contiene una distribución de cargas visiblemente unilateral en perjuicio de la mujer y si este ha sido celebrado antes del matrimonio y en el contexto de su estado de gestación, la protección de la madre futura impone someter el acuerdo a un especial control judicial de su contenido y, así llevar a cabo un control material que prevea protección ante la presión e imposición de su entorno social o del padre del hijo, especialmente cuando se impone de ese modo acuerdos contrarios a su voluntad” (26)

Como refiere el Tribunal alemán, tal situación de inferioridad se presenta cuando la gestante es puesta en la situación de decidir ante la posibilidad de tener que soportar por sí sola la manutención del hijo o comprometer al padre con tal responsabilidad a través del matrimonio, aun a costa de un acuerdo fuertemente gravoso. Su posición de negociación es debilitada por la situación fáctica en que se encuentra como madre soltera y, especialmente, por los esfuerzos para asegurar su propia existencia y la del niño que espera (27). En esta decisión intervienen de modo significativo la perspectiva económica de la madre soltera, la preocupación por el futuro del menor y la presión ante el próximo nacimiento del mismo, factores que en definitiva configuran una típica posición de inferioridad de una mujer en gestación como parte contractual (28).

En cuanto a la desproporcionalidad de la carga asumida, la renuncia a la pensión por parte de la madre es analizada por el Tribunal a la luz del derecho a la protección y asistencia de la madre por parte de la Comunidad que reconoce la Constitución. La cuestión central es si la gestante, dada su disparidad contractual frente al padre del concebido en la suscripción de tal acuerdo, ha asumido un “perjuicio insoportable”, una “carga manifiestamente perjudicial”, “masivamente contraria a sus intereses”, “sin consideración adecuada alguna de estos”, una “carga desproporcional” (29).

El Tribunal establece como regla que si bien la renuncia a pensión alimenticia –post matrimonial– puede admitirse en parejas donde ambas personas tienen trabajo y comparten los deberes frente a los hijos, ello no puede aceptarse en parejas donde una de las personas tiene como responsabilidad única el cuidado de los hijos y el trabajo en casa. Se está partiendo de la irrenunciabilidad de la pensión alimenticia de la madre, de una norma conforme a la cual, la madre divorciada, dedicada exclusivamente al cuidado de los hijos y el trabajo de casa, no puede renunciar al derecho a una pensión alimenticia. En ese contexto establece una regla general según la cual “cuanto más se renuncia derechos y se asume deberes adicionales en el acuerdo, tanto más se incrementa efectos de perjuicio unilateral” (30).

El Tribunal concluye que la madre gestante había comprometido sus intereses de manera desproporcional, porque había renunciado a su propia pensión alimenticia y, además, había asumido la carga de la manutención del hijo, después del divorcio, prácticamente sola, como consecuencia de haber renunciado a toda pretensión alimenticia de aquél, mayor a la de 150 marcos. Por el contrario, en este contexto, el padre no tenía nada a que renunciar. La renuncia a su propia pensión alimenticia la ponía en una situación económica difícil, dado que se asumía por la pareja que, en caso de divorcio, sería la madre la encargada de la custodia del menor, lo cual hacía difícil su posibilidad de trabajar para su propia manutención y la del menor (31). En resumen, la exigencia constitucional de paridad contractual se configura en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán como un límite inmanente o interno de la autonomía, constitucionalmente entendida (32).

b. Cláusulas “manifiestamente irrazonables” o “autorrestricción irrazonable” de derechos constitucionales

Para evaluar este criterio utilizaremos la sentencia del TC conocida como renta mínima, recaída en el expediente Nº 0858-2003-AA. El debate es si una cláusula de un contrato de adhesión es válida en contexto de absoluta asimetría de poder. Dicha cláusula establecía la obligación de una persona de estar vinculada contractualmente durante un período determinado, a lo largo del cual debía abonarse un “cargo fijo”, “renta básica” o “renta mínima”, aparentemente, con independencia de la prestación o no del servicio.

Para el TC peruano, dicha cláusula es “palmariamente inconstitucional” porque estaría afectando la libertad contractual en su dimensión negativa, esto es, la libertad de desligarse del vínculo contractual a causa del incumplimiento de la obligación por una de las partes (33). Para Mijail Mendoza, la cuestión decisiva de cuándo se está ante una afectación de derechos depende de si se está o no ante una “irrazonable autorrestricción del ejercicio de sus derechos fundamentales” (34).

En otro caso sugerente, el TC discute si una cláusula de un contrato privado de servicio de facturación individualizada por servicio de agua, celebrado entre una empresa proveedora del servicio de agua y la junta de propietarios de una comunidad de viviendas, afectaba o no el derecho a la vida y a la salud de uno de los propietarios de vivienda que no había incurrido en mora. El demandante sufrió el corte del servicio de agua por la empresa, la cual justificaba tal acto en la mencionada cláusula (35). La cláusula contractual cuestionada establecía que la empresa prestadora del servicio podía rescindir el contrato y suspender el servicio si el 25% de usuarios adeudaba por más de dos meses. Para el TC se trataba de una cláusula contractual manifiestamente irrazonable y fuera del sentido común resultaba incompatible con la propia libertad de contrato (36). La “irrazonabilidad” de esta cláusula residiría en que la morosidad de algunas personas ocasionaba el corte del servicio del resto de ellas, de modo que el “usuario no moroso” “es perjudicado por incumplimiento del usuario moroso” (35).

Esta última sentencia trabaja otro tema, que es que la referida cláusula trae consigo una “irrazonable autorrestricción de derechos fundamentales” (38). Para el TC, la autorrestricción residiría en la facultad de suspensión del servicio de agua a los usuarios que la cláusula habilita a la empresa proveedora del servicio. El corte del servicio del agua potable constituye una “afectación de intensidad ostensiblemente grave” al derecho a la salud y al derecho a la dignidad (39). Aun cuando la empresa tiene derecho a cobrar sus acreencias, esto no puede hacerse a costa de un derecho de tanta importancia, más aún el TC demuestra que había otras maneras de obtener lo mismo, sin sacrificar tanto.

6. Evaluación de constitucionalidad de los contratos de “Transacción Extrajudicial” celebrados entre la empresa y los afectados.

A luz de los criterios antes expuestos podemos concluir que las “Transacciones Extrajudiciales” suscritas entre los afectados y la empresa configuran, tanto un supuesto de asimetría de poder, como de cláusulas manifiestamente irrazonables.

1. Asimetría de poder y contenido manifiestamente gravoso.

Respecto de este criterio de evaluación de la constitucionalidad de las “Transacciones Extrajudiciales” se debe considerar que las partes contratantes no tienen la misma capacidad de negociación y una de ellas –los afectados– además de carecer de la experiencia necesaria para negociar los términos de estos contratos por ser en su gran mayoría personas dedicadas a actividades económicas en las que prima la informalidad (40) no cuentan en su gran mayoría con estudios o formación superior o de conocimientos técnicos o legales necesarios para celebrar este tipo de contratos.

Aunada a la situación antes descrita, se tiene que los afectados se encuentran en estado de necesidad económica debido a que como consecuencia del derrame el desarrollo de sus actividades económicas se paralizó o se aminoró en el mejor de los casos, situación que reviste especial relevancia para el caso de los pescadores artesanales cuyo modo de vida está condicionado por su especial relación con el mar por lo que migrar a otra actividad económica les resulta mucho más complejo. Circunstancia que los condiciona a aceptar condiciones gravosas a cambio de poder atender sus necesidades económicas inmediatas. 

Por otro lado, frente a los afectados está la empresa que forma parte de una transnacional y cuenta a su favor con un gran poder económico que le permite dotarse de mejores condiciones técnicas y legales para enfrentar las consecuencias legales del derrame y para  participar en situación de ventaja en el proceso de negociación que concluye con la firma de las Transacciones Extrajudiciales, aunado a ello, por la naturaleza de su actividad económica –sector energético– la empresa capitaliza la información relacionada a los efectos del derrame de hidrocarburos sobre el medio ambiente, su permanencia en el tiempo, y, por ende, su impacto sobre las actividades económicas vinculadas al mar, conocimiento que no comparte con los afectados sino que por el contrario lo aprovecha exclusivamente a su favor difundiendo información no exacta (41) no acorde a los reportes de los órganos estatales. (42)

Aunada a la asimetría de poder con el contenido de las cláusulas de las “Transacciones Extrajudiciales” se advierte la manifiesta desproporcionalidad entre las obligaciones que asumen las partes; así los afectados, a cambio de recibir una suma de dinero para paliar a corto plazo sus carencias económicas, se ven compelidos a realizar la cesión de sus derechos con relación al derrame a favor de la empresa.

En efecto, de las cláusulas de las “Transacciones Extrajudiciales” se advierte que estas más que un acuerdo reparatorio, son en esencia una cesión de derechos en mérito de la cual los afectados en forma perjudicial a sus intereses ceden sus derechos presentes y futuros a favor de la empresa para que esta los pueda hacer valer frente a cualquier tercero (ver cláusulas 5 y 9.1 citadas en el numeral 2 del presente artículo), a cambio de lo cual reciben una contraprestación consistente en una suma de dinero cuyo monto no se ha determinado cumpliendo con la normativa vigente (43), siendo notorio que no guardaría proporcionalidad con los daños ocasionados y por ocasionarse por la vulneración del medio ambiente y de los derechos fundamentales de los afectados (derecho al trabajo, derecho a la alimentación, derecho a la identidad cultural, derecho a un ambiente equilibrado, derecho a la salud, derecho a la reparación integral, entre otros).

Adicionalmente a la renuncia excesiva de sus derechos, se tiene que los afectados se adicionan deberes irrazonables a través de las “Transacciones Extrajudiciales”, tales como el de “(…) liberar, indemnizar y mantener indemne a las Personas Indemnes de y contra todas y cada una de las reclamaciones del Afectado con relación al Evento y sus consecuencias (…)” (44).

Lo propio ocurre con la obligación que asumen de convertirse en defensores de la empresa al aceptar realizar todos los actos que sean necesario para poner fin a todo reclamo que se abriera, investigación o proceso de cualquier índole, conocida o desconocida (45) [lo cual incluiría incluso a las acciones que los agentes estatales pudieran iniciar contra la empresa].

b. Presencia de cláusulas manifiestamente irrazonables o de autorrestricción de derechos constitucionales.

Respecto de este criterio debemos de acotar que las cláusulas contenidas en las Transacciones Extrajudiciales que determinan la cesión de derechos que los afectados realizan a favor de la empresa, configuran un supuesto de autorrestricción de los derechos fundamentales de los afectados.

En efecto, conforme se ha resaltado el derrame de petróleo trajo como consecuencia la grave vulneración de los derechos fundamentales de los integrantes de las comunidades adyacentes a la zona marino costera afectada. El primero de los derechos fundamentales impactados fue el derecho a vivir y gozar de un medio ambiente equilibrado, ello debido a la presencia contaminante de hidrocarburos tanto en las zonas de playa, litoral y mar (46). A su vez, la presencia del hidrocarburo en las zonas antes indicadas conllevó a que, en plena temporada de verano, súbitamente se paralizaran las actividades económicas relacionadas al mar, quedando así privados de su fuente de trabajo comerciantes y pescadores.

Como consecuencia de la paralización de las actividades económicas los afectados dejaron de percibir los ingresos necesarios para atender las necesidades básicas de sus familias tales como: alimentación, salud, educación; viéndose así afectado también su derecho a un nivel de vida adecuado y por ende, a la dignidad.

Ahora bien, para el caso específico de los pescadores artesanales resultó además vulnerado su derecho a la identidad cultural, ello debido a que la pesca artesanal, los conocimientos y saberes relacionados a la misma, son producto de su práctica cotidiana y tradicional transmitida de generación en generación, la cual ha sido puesta en peligro como consecuencia del derrame de hidrocarburos y la consecuente afectación del ecosistema marino y los recursos hidrobiológicos.

En ese contexto, frente a la grave vulneración de los derechos fundamentales antes señalados, a los afectados les asiste el derecho a ser reparados de manera integral conforme a los estándares del derecho internacional que integran tanto el Sistema Universal de Derechos Humanos como el Sistema Interamericano de Derechos Humanos; sin embargo, como producto de la cesión de derechos que realizan a favor de la empresa, se impone en su perjuicio una autorrestricción para el ejercicio de este derecho fundamental.

En efecto, conforme se advierte de las ya citadas cláusulas 5 y 9.1 citadas en el numeral 2 de las Transacciones Extrajudiciales, los afectados a cambio de recibir lo que se denomina el “pago total” han tenido que reconocer de manera expresa que ya no son titulares de los derechos que les corresponden con relación al derrame de hidrocarburos y/o sus consecuencias, y que, por el contrario reconocen que la empresa es la única habilitada para ejercer dichos derechos contra los que, en la cláusula 5 se denominan las “personas indemnes” e incluso contra cualquier otro tercero al que se le pudiera determinar algún tipo de responsabilidad, lo cual podría estar orientado hacia la empresa propietaria de la naviera “Mare Doricum” participe en el derrame, esto es la empresa italiana “La Fratelli d´ Amico Armatori S.p.A.” y/o las aseguradoras de esta contra la que la empresa ya iniciado un proceso judicial (47).

Siendo ello así, se advierte que el contenido de las cláusulas referidas a la cesión de derechos que los afectados realizan a favor de la empresa, generan una autorrestricción para que los primeros puedan ejercer y reclamar la reparación integral de sus derechos fundamentales vulnerados como consecuencia de los efectos derivados del derrame de hidrocarburos del 15 de enero de 2022.

7. Razones para declarar inconstitucional las cláusulas del contrato de Transacción Extrajudicial entre Repsol y los pescadores.

i. Nuestro ordenamiento constitucional se funda en el Estado Social y no en el Estado liberal.

En el Estado liberal todos somos iguales, en consecuencia, el Estado se pone de costado y deja que los particulares se relacionen y contraten, porque en teoría están en igualdad de condiciones. ¿Cuál es problema? Se hace abstracción de las reales condiciones sociales, económicas, políticas y culturales. Es tan discriminatorio tratar diferentes a los iguales como tratar igual a los desiguales. Es decir, no puede darle los mismos derechos laborales a una mujer gestante que a un hombre soltero, por ejemplo. El Estado no puede permanecer impasible frente a esta asimetría de poder. Es por eso que, nuestra Constitución ha optado por el Estado social de derecho (art. 3 y 43 de la CP). La consecuencia práctica, es la obligación del Estado social de proteger a las víctimas del derrame de petróleo de Ventanilla. El Estado está en la obligación de proteger a los afectados por el derrame en atención a su situación de especial vulnerabilidad en sus derechos.

Y es que los poderes privados son los que hoy violan los derechos fundamentales. No obstante, toda la teoría de los derechos fundamentales se construyó bajo la premisa de que el Estado era el principal violador de éstos. Sin embargo, hoy es consenso entre los teóricos que el principal violador de los derechos fundamentales es el poder privado, los poderes fácticos, las grandes corporaciones privadas (por ejemplo).

En atención a lo señalado cabe preguntarse ¿El Estado ha realizado alguna acción para atender las necesidades y cautelar los derechos de los afectados con el derrame? La respuesta es contundente NO. En efecto, pese a ser evidente la asimetría de poder entre la empresa y los afectados, el Estado no se ha preocupado por crear mecanismos de diálogo que incluyan la participación de los afectados, la empresa y el propio Estado a través de los que se le dote a los primeros de la información necesaria sobre la magnitud del desastre y sus efectos en el tiempo y se le brinde el soporte técnico y legal de forma tal que se garantice  la toma de decisiones acordes a los derechos vulnerados pasando así inadvertida una de las acciones considerada como los pasos más importantes en el Reporte de Misión de fecha 15 de febrero de 2022 (48) elaborado a partir de la solicitud de apoyo que envió el Estado Peruano a la Organización de las Naciones Unidas (49). 

ii. El derecho civil no es un derecho autónomo, debe adecuarse y subordinarse s los derechos constitucionales.

Detrás de este debate está de por medio la relación que debe haber entre el derecho privado y los derechos fundamentales. El derecho civil (el Código Civil) es de rango legal, los derechos fundamentales, son de rango constitucional. Es decir, la condición de validez material del derecho civil está en función que se respeten los derechos fundamentales. Esto es lo que no logra ser entendido por quienes hacen de la autonomía de la voluntad un dogma sacrosanto.

la condición de validez material del derecho civil está en función que se respeten los derechos fundamentales. Esto es lo que no logra ser entendido por quienes hacen de la autonomía de la voluntad un dogma sacrosanto.

En ese contexto, en el presente caso se tiene que los afectados con el derrame de petróleo, mediante la firma de las Transacciones Extrajudiciales, celebradas bajo el manto de la autonomía de la voluntad, se han visto en la disyuntiva de ceder a favor de la empresa su derecho a ser reparados por la grave vulneración de sus derechos fundamentales para así poder acceder a una suma de dinero que les permita paliar su estado de necesidad.

Lo grave de la situación es que, el derecho a ser reparado por la vulneración de derechos fundamentales constituye per se un derecho fundamental reconocido tanto en el Sistema Universal de Derechos Humanos como en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

En efecto, en el ámbito del Sistema Universal de Derechos Humanos la Organización de las Naciones Unidas a través de los Principios y Directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, aprobados por la Asamblea General en el 2005 mediante Resolución 60/147, impone a los Estados, entre otras, la obligación de garantizar, respetar y aplicar las normas internacionales en materia de protección de los derechos humanos y de derecho internacional humanitario en favor de las víctimas, para asegurar su derecho a interponer recursos y garantizar su derecho a ser reparadas de manera plena, adecuada, efectiva y célere. Cabe resaltar que estas disposiciones son extensibles a agentes no estatales conforme a lo señalado en los Principios 3-c y 15.

A su vez, en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la Convención Americana de Derechos Humanos, que ha sido ratificada por el Perú y por ende, es obligatoriamente aplicable de conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política, reconoce en su artículo 63.1 (50) el derecho que tiene toda persona a obtener una reparación integral, derecho que ha sido desarrollado jurisprudencialmente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sucesivos pronunciamientos (51).  

Siendo ello así, cabe cuestionarse, resulta válido que en ejercicio de la autonomía de la voluntad se vulneren derechos de rango constitucional al obligarse a los afectados a ceder y renunciar a su derecho a ser reparados de manera integral. La respuesta en definitiva es negativa.

iii. La libertad contractual y la autonomía privada tienen límites.

Como señala el artículo 59 de la Constitución “El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas”. Si bien estamos ante libertades económicas reconocidas en la Constitución, su ejercicio tiene límites, entre los cuales destaca los derechos fundamentales de los afectados por el derrame de petróleo.

Sin embargo, la empresa bajo el manto de la libertad contractual y la autonomía privada ha conminado a los afectados a firmar las transacciones extrajudiciales soslayando sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Política y los Tratados Internacionales repitiendo así el nefasto precedente de la minera Yanacocha en el caso Choropampa.

iv. La irrenunciabilidad de derechos de los afectados por el derrame de petróleos

El artículo 26.2 de la Constitución es muy claro, salvo el derecho de propiedad, los demás derechos fundamentales entre los que se encuentra los derechos de los afectados por el derrame de petróleo son irrenunciables. El fundamento de ello se encuentra en la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, que exige del Estado una adecuada protección de estos.

Sin embargo, pese a la disposición constitucional antes señalada y que, asimismo la cesión los derechos fundamentales se encuentra proscrita de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 5 del Código Civil, la empresa a través de las “Transacciones Extrajudiciales” ha compelido a los afectados a que le cedan los derechos que les corresponden con relación al derrame, haciéndolos reconocer expresamente que ya no son titulares de los mismos y que, por el contrario aceptan y reconocen que la empresa es la única habilitada para ejercerlos contra cualquiera que corresponda (ver cláusula 9.1 citada en el numeral 2 del presente artículo).

v. El abuso de derecho por parte de las empresas a través del ejercicio de la libertad contractual

Si bien el ejercicio de la libertad contractual es un derecho constitucional, de ejercicio válido, puede constituir un abuso de derecho intolerable en un estado constitucional cuando se le pretende utilizar para violar otros derechos fundamentales o vaciar su contenido.

Este hecho resulta notorio en el caso de las “Transacciones Extrajudiciales” ya que la empresa haciendo ejercicio abusivo del ejercicio de la libertad contractual ha soslayado los derechos de los afectados al hacerlos aceptar condiciones gravosas, atentatorias de sus intereses que solo terminan beneficiándola a ella atentando así contra la armonía social que el Estado Social de Derecho tiene la obligación de cautelar.

8. Conclusión: necesidad de fijar condiciones mínimas para que la transacción extrajudicial entre la empresa y los afectados por el derrame de petróleo

1. La parte débil en la transacción extrajudicial debe tener información sobre la magnitud y el valor de los daños ocasionados tanto presentes como futuros. Al momento de celebrar la transacción extrajudicial los afectados deben tener información de los daños, tanto en lo concerniente a su magnitud como a su valor.

2. Correspondencia entre prestaciones (carácter sinalagmático entre las prestaciones). Las empresas suelen aprovecharse de la necesidad y la pobreza de los afectados por el derrame de petróleo, con la finalidad de pagar precios insignificantes a cambio de obtener un derecho sobre estos. En tal sentido, debe haber correspondencia entre las prestaciones.

3. Los derechos fundamentales son irrenunciables. El consentimiento de los afectados por el derrame de petróleo en el marco del ejercicio de la libertad contractual no implica, en ninguna circunstancia, la renuncia a sus derechos reconocidos por derecho internacional de los derechos humanos y la Constitución. El fundamento de la irrenunciabilidad de los derechos fundamentales es la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, es decir, que independientemente que los afectados por los derrames soliciten la protección de sus derechos, el Estado debe protegerlos por iniciativa propia.

4. El abuso del derecho como límite de las transacciones extrajudiciales. Tal como hemos visto, la libertad contractual y la autonomía privada son derechos y principios constitucionales que cuentan con cobertura normativa constitucional y legal. No obstante, estos derechos pueden ser utilizados para violar otros derechos, y en este caso, los derechos de los afectados por los derrames de petróleo, como el derecho al trabajo, el derecho a la reparación, etc., lo que constituye un abuso del derecho.

Se entiende el abuso del derecho como un acto “en principio lícito, pero que por una laguna específica del derecho es tratado como no lícito al atentar contra la armonía de la vida social” (52). Tal calificación debe realizarla el juez aplicando los métodos de integración. El abuso del derecho ha sido reconocido en la última parte del artículo 103º de la Constitución. Según esta regla, ni los poderes del Estado ni los particulares pueden, justificándose en el ejercicio de un derecho fundamental, violar, restringir injustificadamente otro derecho fundamental. En efecto, esta figura ocurre cuando se ejercen los derechos fundamentales “en sentido opuesto a su propio destino o contenido” (53). El acto abusivo es un acto ilícito debido a la trasgresión de un deber jurídico, derivado de una prohibición genérica:

“el acto abusivo, que se sustenta originariamente en un derecho subjetivo, es un acto ilícito en la medida en que, a través de una conducta antisocial –o una omisión de la misma naturaleza-, se transgrede un genérico deber jurídico, recogido normativamente por el ordenamiento positivo y que, como tal, se halla presente en todas las situaciones jurídicas subjetivas de carácter patrimonial. La ilicitud del acto abusivo es específica, sui generis, por lo que se aparta de las reglas de la responsabilidad para constituir una figura autónoma (54)”.

La conclusión es evidente: el ejercicio de un derecho no debe exceder el uso normal del mismo de modo que resulte antisocial o excesivo, resultando de ese ejercicio, daños para terceras personas.