Las cabeceras de cuenca están desprotegidas en el Perú

Servindi, 8 de setiembre, 2020.- A pesar de su enorme importancia las cabeceras de cuenca se encuentran desprotegidas en el Perú y la Autoridad Nacional del Agua (ANA) no cumple su función de protegerlas.

A tal conclusión arriba el abogado Juan Carlos Ruiz Molleda al analizar la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) que declara infundada una ordenanza de la Municipalidad Provincial de Huamachuco que buscaba proteger sus cabeceras de cuenca.

A pesar que el TC declara reconocer al agua como un "bien fundamental" lo deja sin protección efectiva al recomendar un procedimiento de protección que actualmente no es viable.

El TC señala que los gobiernos subnacionales solo pueden proponer la protección, pero la decisión es competencia del gobierno nacional, en este caso de la Autoridad Nacional del Agua.

Lamentablemente, la ANA aún no ha reglamentado el procedimiento para declarar la intangibilidad de las cabeceras de cuenca por lo que éstas siguen desprotegidas, a merced de la minería y otra actividades contaminantes.

¿Quién protege las cabeceras de cuenca?

​A propósito de la Sentencia 00012-2019-PI/TC

¿Puede un Municipio Provincial declarar de interés prioritario la protección de todas las fuentes de agua dentro de su jurisdicción?

Por Juan Carlos Ruiz Molleda*

Ideele, 8 de setiembre, 2020.- El Municipio Provincial de Santiago de Huamachuco a través de una ordenanza declaró 

“de interés prioritario la protección de todas las fuentes de agua dulce, especialmente las ubicadas en cabeceras de microcuenca en toda la jurisdicción de la provincia de Santiago de Chuco; declara áreas de conservación municipal y establece zonas de amortiguamiento”. 

Contra dicha ordenanza se presentó una demanda de inconstitucionalidad que acaba de ser declarada fundada, y varios artículos han sido declarados inconstitucionales. La sentencia es la No 00012-2019-PI. (Link a la sentencia: https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2020/00012-2019-AI.pdf).

El TC argumenta que, si bien las fuentes de agua y en el agua en sí misma es un “bien fundamental” que es necesario proteger, no es ésta la forma de hacerlo, y que dicho gobierno local debe ir por otro camino. A juicio del TC, debieron de haber solicitado la declaración de intangibilidad de las cabeceras de cuenca a la Autoridad Nacional del Agua (ANA).

1. Antecedentes

En similar situación están otros gobiernos regionales y locales en nuestro país cuando se ven invadidos por actividades extractivas y advierten que se afectará sus recursos naturales, y, de manera especial, sus fuentes de agua. La respuesta que siempre se ha dado en el Perú es que la gran minería es una competencia del gobierno central, y que, en consecuencia, los mencionados gobiernos regionales y locales no solo no participan en el proceso de decisión, sino que carecen de la competencia de vetar u oponerse a las actividades extractivas, todo a pesar que dichas actividades afectan los territorios de su jurisdicción (1).

Un antecedente de este caso es cuando el Gobierno Regional de Cajamarca declaró inválido el Estudio de Impacto Ambiental del proyecto Yanacocha a través de la ordenanza regional N° 036-2011-GR.CAJ-CR. Como se recuerda, la Fiscalía de la Nación presentó una demanda de inconstitucionalidad contra dicha ordenanza. El Tribunal Constitucional (TC) emitió un fallo controversial (STC N° 00001-2012-AI) (2), declarando fundada la demanda pues estimó que la regulación de la gran minería, como el Caso Conga, no es competencia de los gobiernos regionales (3).

2. ¿Qué dijo la sentencia del TC en este caso?

Se trata de la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por un conjunto de ciudadanos contra la Ordenanza No 014-2018-MPSCH, expedida por la Municipalidad Provincial de Santiago de Chuco, que declara de interés prioritario la protección de todas las fuentes de agua dulce ubicadas dentro de su jurisdicción, entre otras medidas.

El TC declara infundada la demanda argumentando que

“se puede advertir, a partir de una lectura conjunta de la LANP y la LOM, se desprende que los gobiernos locales no están facultados para crear áreas naturales protegidas. En efecto, únicamente pueden proponer su creación al Poder Ejecutivo, entidad que, al término del procedimiento correspondiente, la podrá oficializar mediante decreto supremo”. (STC 00012-2019-PI, f.j. 149)

Agrega que: 

“En conclusión, conforme al artículo 73.3 de la LOM, la competencia de las municipalidades provinciales en materia de protección y conservación del ambiente, se circunscribe a la facultad de poder identificar territorios que, a su juicio, requieren protección, y pueden proponérselo al Poder Ejecutivo. Sin embargo, aquellas no pueden crear áreas naturales protegidas”. (STC 00012-2019-PI, f.j. 150).

3. ¿Por qué esta sentencia es una pésima noticia para la defensa del medio ambiente y de las cabeceras de cuenca?: Nuestras críticas a esta sentencia y por qué consideramos que el TC pudo haber ido más allá.

a. El TC sugiere transitar un camino que no está implementado

Lo que propone el TC es que la Autoridad del Agua – y no los gobiernos locales- determine la intangibilidad de las cabeceras de cuencas. En efecto, el artículo 75 de la Ley de Recursos Hídricos, modificado por el artículo 2 de la Ley No 29338, publicado en el diario oficial El Peruano, el 16 de agosto de 2017, y modificado por la Ley No 30640, ha establecido que: 

“El Estado reconoce como zonas ambientalmente vulnerables las cabeceras de cuenca donde se originan los cursos de agua de una red hidrográfica. La Autoridad Nacional, con opinión del Ministerio del Ambiente, puede declarar zonas intangibles en las que no se otorga ningún derecho para uso, disposición o vertimiento de agua. Asimismo, debe elaborar un Marco Metodológico de Criterios Técnicos para la Identificación, Delimitación y Zonificación de las Cabeceras de Cuenca de las Vertientes Hidrográficas del Pacífico, Atlántico y Lago Titicaca”.

Como precisa el TC, “con ello no solo reconoce la gran importancia de las cabeceras de cuenca, sino que también determina de manera taxativa las entidades a las que el legislador ha asignado la competencia sobre la declaración, como zonas intangibles, de las cabeceras de cuencas que cumplan con tales requisitos. Asimismo, a partir de una interpretación sistemática de dicho artículo y el artículo 4 de la LRH, debe entenderse que los términos “Autoridad Nacional” aluden propiamente a la Autoridad Nacional del Agua (ANA)” (STC 00012-2019-PI, f.j. 153). Añadiendo que “corresponde concluir que es el ANA, y no los gobiernos locales, el organismo encargado de determinar la intangibilidad de una zona de cabecera de cuenca”. (STC 00012-2019-PI, f.j. 154).

El problema es que el TC sugiere ir por un camino que no está implementado 

El problema es que el TC sugiere ir por un camino que no está implementado. Efectivamente, en el Perú, el año 2009, la Ley 29338 de Recursos de Recursos Hídricos en su artículo 75, modificado por Ley No 30640, estableció que este tipo de cabecera de cuenca debe ser declarada intangible por su importancia y especial vulnerabilidad. Este artículo fue modificado el 2017 para establecer algunas precisiones:

“El Estado reconoce como zonas ambientalmente vulnerables las cabeceras de cuenca donde se originan los cursos de agua de una red hidrográfica. La Autoridad Nacional, con opinión del Ministerio del Ambiente, puede declarar zonas intangibles en las que no se otorga ningún derecho para uso, disposición o vertimiento de agua. Asimismo, debe elaborar un Marco Metodológico de Criterios Técnicos para la Identificación, Delimitación y Zonificación de las Cabeceras de Cuenca de las Vertientes Hidrográficas del Pacífico, Atlántico y Lago Titicaca.”

No existe tal declaración en el área del proyecto minero Ariana, debido a que la ANA hasta la fecha no ha establecido la metodología para la identificación, delimitación y zonificación de cabeceras de cuenca. Es por esta razón que, hasta el momento, no existen en el Perú cabeceras de cuenca protegidas.

b. Los gobiernos subnacionales también tienen competencia en materia ambiental y de protección de sus recursos naturales

La protección del medio ambiente no es una competencia exclusiva del Gobierno central sino también de las municipalidades. La Ley General de Municipalidades y la propia Constitución reconoce facultades a las municipalidades provinciales en materia de protección del medio ambiente, acondicionamiento territorial y protección de medio ambiente. No tiene sentido  excluirlas.

En esa misma línea, el ex Presidente y magistrado del Tribunal Constitucional, César Landa Arroyo, cuestionó la sentencia del TC en el caso Conga que declaró nula la ordenanza del Gobierno Regional de Cajamarca que declaró nulo el EIA del proyecto Conga en defensa de sus cabeceras de cuenca. En aquella oportunidad este ex magistrado señaló que: 

“[…] los recursos hídricos al ser una materia compartida entre diferentes niveles de gobierno, es razonable interpretar la Constitución, en el sentido que la regulación, protección y gestión de las cabeceras de cuencas no puede ser una materia exclusiva del gobierno nacional y excluyente de los gobiernos regionales. En consecuencia, si el manejo de los recursos hídricos es una materia compartida y si las cabeceras de cuenca constituyen una zona ambientalmente vulnerable, parece razonable interpretar que no es una competencia exclusiva del Gobierno Nacional, declararlas o no como zonas intangibles; sino, que los gobiernos regionales participen en las decisiones sobre el manejo de los recursos hídricos de su jurisdicción, no solo cuando sean actividades explotación pequeñas, sino también medianas o grandes; sobretodo, si el proceso de descentralización está vinculado al desarrollo del principio democrático de participación ciudadana, tanto para asuntos regionales como nacionales, según se desprende del Capítulo de la Descentralización de la Constitución” (4).(Subrayados nuestros).

c. Una sentencia de la Corte Constitucional de Colombia a ser tomada en cuenta que reconoce que los gobiernos subnacionales deben ser escuchados antes de entregar concesiones o permisos de explotación de recursos naturales en sus territorios

La Corte Constitucional de Colombia (CCC) se ha pronunciado en este sentido, en una sentencia destacada en un caso similar de autorización de actividades extractivas por el gobierno central con exclusión de los gobiernos subnacionales o gobiernos locales. La Corte resolvió: 

“PRECISAR que los entes territoriales poseen la competencia para regular el uso del suelo y garantizar la protección del medio ambiente, incluso si al ejercer dicha prerrogativa terminan prohibiendo la actividad minera” (T-445 del 2016) (5).

Uno de los temas de fondo sobre los cuales se pronuncia la CCC es “si de una interpretación armónica de la Carta actualmente los municipios están facultados para sustraer de su territorio áreas dedicadas a la minería por razones ambientales y de planeación del uso del suelo”. La CCC parte por recordar la sentencia C-123 del 2014 (6), que identificó el alcance del núcleo esencial del derecho a la autonomía de los entes territoriales subnacionales, de cara a la posibilidad de prohibir exclusiones mineras en la totalidad o zonas parciales del municipio.

En este sentido, precisó lo siguiente:

“(i) Excluir a los consejos municipales del proceso de regulación y reglamentación de las mismas desconoce los principios de concurrencia y coordinación que deben inspirar la repartición de competencias entre los entes territoriales y los entidades del nivel nacional;

(ii) La disposición acusada (se refiere al artículo 37 del código de minas) elimina por completo la competencia de concejos municipales y distritales para excluir zonas de su territorio de las actividades de exploración y explotación minera, lo cual afecta el derecho de los municipios y distritos de gobernarse por autoridades propias;

(iii) En efecto, la imposibilidad de excluir zonas del territorio municipal de la exploración y explotación minera, priva a las autoridades locales de la posibilidad de decidir sobre la realización o no de una actividad que tiene gran impacto en muy distintos aspectos, todos ellos principales, de la vida de sus habitantes y, en consecuencia, no es una limitación que pueda considerarse como accesoria o irrelevante para la competencia de reglamentación de los usos del suelo en el territorio municipal o distrital; y

(iv) De esta forma, cercenar en absoluto las competencias de reglamentación que los concejos municipales tienen respecto de la exclusión de la actividad minera, no es algo accesorio o intrascendente respecto de la competencia general que la Constitución les reconoce en las tantas veces mencionados artículos 311 y 313”.(Subrayados nuestros).

En igual línea de pensamiento, la sentencia C-035 del 2016 de la Corte Constitucional de Colombia, sostuvo que 

“aun cuando la regulación de la explotación de recursos mineros le corresponde al Congreso, y es perfectamente posible desde el punto de vista constitucional que una entidad del orden nacional regule la explotación de recursos del subsuelo, en la práctica no es factible extraer recursos mineros sin afectar la superficie. En esa medida, es imposible definir la vocación minera de un área sin intervenir el ejercicio de competencias sobre el uso del suelo que le corresponden a las autoridades del orden territorial”. 

Al respecto, la Corte dijo que: 

“En el presente caso es claro que la selección de áreas de reserva minera no excluye la realización de actividades agrícolas, entre otras. Más aun, la organización del territorio a partir de su potencial minero, por sí mismo, corresponde al ejercicio de una actividad propia de la administración nacional, que se ajusta al carácter unitario del Estado. Sin embargo, el ejercicio de esta actividad de ordenación del territorio de manera exclusiva por una entidad del nivel central sí puede tener un impacto significativo sobre la autonomía de las autoridades municipales para planificar y ordenar sus territorios. La extracción de recursos naturales no renovables no sólo afecta la disponibilidad de recursos en el subsuelo, sino también modifica la vocación general del territorio, y en particular, la capacidad que tienen las autoridades territoriales para llevar a cabo un ordenamiento territorial autónomo. En esa medida, tiene que existir un mecanismo que permita la realización del principio de coordinación entre las competencias de la Nación para regular y ordenar lo atinente a la extracción de recursos naturales no renovables y la competencia de las autoridades municipales para planificar, gestionar sus intereses y ordenar su territorio, con criterios de autonomía.” (Subrayados nuestros).

Añade la CCC que: 

“En esa medida es necesario concluir que el ejercicio de la competencia que le corresponde a las autoridades nacionales mineras respecto de la explotación de recursos naturales del subsuelo, confluye con otras competencias asignadas a las entidades territoriales de diverso orden, como la de definir los usos del suelo. En tales casos, están de por medio, por un lado, la autonomía de las entidades territoriales para desempeñar sus funciones de planeación y ordenamiento territorial, competencias que constituyen elementos fundamentales de su autonomía y del otro las competencias de las autoridades mineras de cara a su potestad de autorizar la explotación de los recursos del Estado, aspectos que no pueden desligarse a la hora de adelantar la actividad minera. En este sentido la doctrina especializada ha manifestado lo siguiente:“¿Qué tiene que ver la industria extractiva con los territorios, si esta industria tiene como objeto principal la explotación de los recursos del subsuelo y no, de los recursos del suelo? Aunque hoy sea posible diferenciar legalmente el régimen jurídico de la tierra del régimen del subsuelo, la industria extractiva tiene un profundo impacto en los territorios, y que la discusión sobre el suelo es inseparable del debate sobre la industria extractiva. Esto se deriva de la necesidad de intervenir el suelo para extraer cualquier cosa que esté debajo de él. Todavía no se han inventado formas de explotar recursos del subsuelo sin intervenir de algún modo el suelo. Entonces, no es posible sostener que se va a hacer minería o extracción de hidrocarburos sin afectar de forma significativa el suelo” (7). (Subrayados nuestros).

Las conclusión a la que llega la CCC es que: 

“[…] para esta Corporación es claro que la minería evidentemente es una actividad que afecta ámbitos de competencia de los municipios, como la regulación de los usos del suelo, la protección de las cuencas hídricas y la salud de la población, razón por la cual como lo señaló la sentencia C-123 de 2014, los municipios sí tienen competencia para participar en estas decisiones, y que estas decisiones deben tomarse con su participación eficaz”. 

En atención a estos argumentos, la CCC concluye en su parte resolutiva segunda lo siguiente: “SEGUNDO.- PRECISAR que los entes territoriales poseen la competencia para regular el uso del suelo y garantizar la protección del medio ambiente, incluso si al ejercer dicha prerrogativa terminan prohibiendo la actividad minera”.

La sentencia, además, ordena la conformación de una comisión multisectorial, con la finalidad de que realice estudios e investigaciones sobre los impactos de la minería en los diferentes ecosistemas.

“CUARTO.- ORDENAR al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al Ministerio del Interior, a la Unidad de Parques Nacionales Naturales, al Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt y a la Contraloría General de la República que conformen una mesa de trabajo interinstitucional, a la cual podrán vincular más entidades y miembros de la sociedad civil, con el objeto de construir una investigación científica y sociológica en el cual se identifiquen y se precisen las conclusiones gubernamentales respecto a los impactos de la actividad minera en los ecosistemas del territorio Colombiano.[…]”.

Como todos sabemos, ha desarrollado uno de los marcos constitucionales más progresistas de América Latina en varios tópicos como, por ejemplo, asuntos multiculturales y ambientales. Los desarrollos jurídicos colombianos han sido considerados por activistas y por personas encargadas del diseño de políticas públicas como un ejemplo del tipo de legislación que otros países de la región deberían adoptar (8). Por todo ello, la jurisprudencia de Colombia es quizá uno de los casos más emblemáticos, así como una experiencia a revisar (9), no solo en materia de justicia constitucional sino, sobre todo, en lo relacionado a los derechos de los pueblos indígenas (10).

Además, no podemos olvidar que el Tribunal Constitucional ya señaló que se 

“puede recurrir al Derecho Constitucional comparado como un quinto método de interpretación, en la medida de que se torna en una herramienta explicativa necesaria, pues es en el conocimiento de esa diversidad de repuestas en el contexto de procesos de descentralización, que se podrá establecer los criterios y pautas que deben determinar el análisis del juez constitucional en cada caso en concreto” (11).

4. ¿Hay otra manera de defender los recursos naturales y las cabeceras de cuenca?

El único caso exitoso donde en los hechos un Gobierno Regional logró defender su territorio y sus recursos naturales ante la imposición de un proyecto extractivo del gobierno central ocurrió en San Martín. El Gobierno Regional de San Martín creo el Área de Conservación Regional Cordillera Escalera, y lo hizo luego de la creación del Lote 103 por el MINEM a cargo de la empresa Repsol. Este caso llegó al TC y este tribunal suspendió la exploración del lote 103 hasta que no se demuestra la compatibilidad de la exploración de dicho lote petrolero con el Área de Conservación Regional Cordillera Escalera. La parte resolutiva de dicha sentencia precisa:

“Declarar FUNDADA la demanda. En consecuencia, queda prohibida la realización de la última fase de la etapa de exploración y la etapa de explotación dentro del Área de Conservación Regional denominada Cordillera Escalera hasta que no se cuente con el Plan Maestro, pudiendo reiniciar tal actividad una vez que éste haya sido elaborado y se establezca la compatibilidad entre la actividad de exploración y explotación y los objetivos del Área de Conservación Regional Cordillera Escalera. En caso de que ya se encuentre en ejecución la última fase de la etapa de exploración o la etapa de explotación, dichas actividades deben quedar inmediatame e suspendidas”. (STC NO 03343-2007-AA)

5. A manera de conclusión: ¿Quién protege las cabeceras de cuenca?

Lo cierto es que las cabeceras de cuenca están desprotegidas. El TC emite una sentencia en la que solo decide proteger la competencia del gobierno nacional de regular la gran minería, pero deja en los hechos en la indefensión las cabeceras de cuenca, a pesar que la sentencia misma reconoce la importancia del agua y la importancia de proteger los recursos naturales; incluso reconoce al agua como un “bien fundamental”y recomienda seguir un proceso que no es viable, pues no ha sido reglamentada la facultad de la Autoridad Nacional del Agua de declarar intangibles las cabeceras de cuenca.

¿Había otra manera de resolver? Creemos que sí. De conformidad con la Constitución Política y la Ley Orgánica de Municipalidades, los gobiernos locales también tienen competencias en materia ambiental y de protección de sus recursos naturales, y también tienen autonomía, como muy bien señala César Landa, expresidente del TC. Pero, además, podemos ver cómo la jurisprudencia comparada reconoce que los gobiernos locales, en cuyo territorio se expiden o se autorizan actividades extractivas, no pueden permanecer excluidos de los procesos de toma de decisiones de estos proyectos, toda vez que estas actividades extractivas les afectan.

Lo único que queda claro es que las cabeceras de cuenca, a pesar de su importancia como recursos naturales, a pesar del reconocimiento que el propio TC hace en su sentencia, están desprotegidas, y que la Autoridad Nacional del Agua no cumple con su función de protección de las cabeceras de cuenca.

Notas:

(1) Un buen ejemplo de ello es cuando el Gobierno Regional de Cajamarca invalidó el EIA del Proyecto Conga a través de una ordenanza regional. En aquella oportunidad, el Tribunal Constitucional, en el marco de un proceso de inconstitucionalidad presentado por el Ministerio Público contra la referida ordenanza, la declaró inconstitucional.

(2) Ver: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/00001-2012-AI.pdf.

(3) Ver http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/DF23A80351B7B23705257A3800790D0D/$FILE/Caso_Conga.pdf

(4) Ver: http://www.ius360.com/publico/constitucional/conga-y-el-perro-del-hortelano/

(5) Ver: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/t-445-16.htm

(6) Ver: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/c-123-14.htm

(7) UPRIMNY Rodrigo y ROJAS Nathalia; Constitución, industrias extractivas y territorios; Memorias del encuentro constitucional por la tierra. Corte Constitucional de Colombia. 2015. Citada por la sentencia T-445 del año 2016.

(8) Daniel Bonilla Maldonado, La Constitución multicultural, Siglo de Hombre Editores, Pontificia Universidad Javeriana y Universidad de los Andes, Bogotá, 2006, pág. 25.

(9) Cfr. Colombia: La implementación del derecho a la consulta previa previsto en el Convenio 169 de la OIT, en: La Consulta Previa con los Pueblos Indígenas: Legislación y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Perú, Red Jurídica para la defensa de la Amazonía, Quito, 2009. Sobre la función de la jurisprudencia en el desarrollo de los derechos culturales se puede consultar Juan Pablo Vera Lugo, la jurisprudencia como campo de reflexión de la diversidad cultural: apropiación jurídica de nociones culturales, en: Revista Universitas humanística, Nº. 62, 2006, págs. 205 y sgts. Un estudio de conjunto sobre el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana en materia de derechos de los pueblos indígenas puede ser encontrado en Daniel Bonilla Maldonado, La Constitución multicultural, Siglo de Hombre Editores, Pontificia Universidad Javeriana y Universidad de los Andes, Bogotá, 2006.

(10) Para una visión de conjunto ver Catalina Botero Marino, Multiculturalismo y derechos de los pueblos indígenas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. Revista Precedente, Anuario Jurídico, Facultad de Derecho y Humanidades. Cali, Universidad ICESI, 2003, págs. 45-87.

(11) STC exp. Nº 0002-2005-AI/TC, f.j. 45.

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Fuente: Ideele: https://www.idl.org.pe/a-proposito-de-la-stc-no-00012-2019-pi-tc/

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