Por Hernán Coronado Ch.*
22 de mayo, 2010.- Un punto de partida sobre el análisis de la recientemente aprobada ley de Consulta en el Perú, pasa primero por celebrar el acto político de su propia aprobación y por el reconocimiento de los derechos de los Pueblos Indígenas, unidos en este momento por la reivindicación del Derecho a la Consulta como derecho sustantivo y procedimental que asegura la implementación de políticas públicas respetuosas de sus derechos colectivos.
En este debate es importante no perder de vista la vigencia del derecho a la Consulta en el Perú, reconocido desde el año 1995 por el Convenio 169 de la OIT y recogido por otros instrumentos internacionales y tribunales internacionales. Derecho que a partir de este acto político adquiere y refuerza su dimensión legal que supone sólo su adecuación para facilitar su necesaria implementación. Estamos frente a un acto que debe ser promulgado por el Ejecutivo a la brevedad y que, como esperamos, contribuirá a un mayor acercamiento entre el Estado y los Pueblos Indígenas.
Si bien la ley no recoge otros aspectos sustanciales de los derechos de los Pueblos Indígenas, es el punto inicial para la promoción de estos derechos. Los logros alcanzados a partir de la aprobación de esta ley pasan por un entendimiento integral del Derecho a la Consulta que, además de su fuerte tendencia legal, supone un entendimiento intercultural que plantea nuevos compromisos y retos para el desarrollo de otros derechos de los Pueblos indígenas, que nos ayudarían a interpretar algunos avances como parte del proceso de discusión del Derecho a la Consulta.
Esta nueva ley involucra reconocer también que el Estado y los Pueblos Indígenas aseguran por una vía democrática y legítima como la Consulta, un diálogo basado en el respeto de los derechos, lo que a su vez otorga estabilidad democrática, prevención de conflictos sociales y seguridad jurídica para todas las partes involucradas.
El reto de los Pueblos Indígenas en el debate público actual
Nos atrevemos a señalar que más allá del logro en la aprobación de la ley, una conquista de igual o mayor importancia es que los Pueblos Indígenas se han involucrado en el debate público mediante propuestas que incorporan en la agenda nacional puntos sustanciales que suponen la defensa de sus derechos y, por lo tanto, su existencia como colectivo en una sociedad marcada por una tendencia legal homogenizadora. Deben darse los pasos necesarios para superar la idea equivocada de derechos “preferenciales” y pasar a la idea de derechos “fundamentales” para colectivos culturalmente diferentes.
Si bien los lamentables sucesos de Bagua son parte de esta reflexión, sus reivindicaciones - anteriores a estos hechos -, han merecido en los últimos tiempos una mayor atención de muchos sectores: Estado, Pueblos Indígenas, empresas, organismos internacionales, académicos, sociedad civil en general, evidentemente desde diversos enfoques; los largos debates los han confrontado con la idea de adecuar un derecho que busca incluir a los Pueblos Indígenas a los procesos de desarrollo, lo cual supone decisiones basadas en la pluralidad cultural pero sobre temas comunes que son de competencia nacional.
Este proceso de unidad en el discurso a partir de los diversos enfoques de las organizaciones indígenas que han estado en el proceso, en definitiva, supone un aspecto fundamental y a su vez genera el gran reto de que los Pueblos Indígenas mantengan vigentes sus reivindicaciones de derechos en el debate público. En este escenario, el Derecho a la Consulta constituye una herramienta democrática, legal y por ende esencial, pues podría ayudar a mantener la presencia de los Pueblos Indígenas en el debate público, como sujetos activos del desarrollo nacional.
La Buena Fe como Garantía del derecho a la Consulta
Es importante en este panorama marcar una diferencia entre el conocimiento de sus derechos frente a la sensación de “cumplimiento” de sus derechos. El debate nos ha demostrado que los Pueblos Indígenas conocen cada vez más sus derechos pero la dificultad mayor es la sensación de que estos no son cumplidos. Ello implica un reto mayor: asegurar que esa sensación de cumplimiento de sus derechos esté acorde con lo que se conoce del derecho. En el caso específico del Derecho a la Consulta, pasa porque los procesos de consulta supongan de ambas partes, tanto Estado como pueblos, una actuación de buena fe que garantice hacer los esfuerzos para lograr acuerdos o alcanzar el consentimiento y poder dar por cumplida la finalidad del Derecho a la Consulta.
Sin duda la buena fe tiene un rol fundamental en el proceso, desde la interpretación de la norma hasta el proceso mismo de consulta; en definitiva la Consulta reposa en el derecho y sus principios pero, principalmente, en cómo las partes acuden al proceso para resguardar sus intereses y derechos.
Esta interpretación debe darse en un marco de respeto de los derechos y de buena fe que ayude a superar concepciones erradas que podrían trabar los procesos. En este sentido, la norma ha entendido de manera positiva y rescatable que se está legislando sobre Derecho a la Consulta y no sobre Derecho al Veto, que la Consulta implica un proceso con miras a alcanzar acuerdos o el consentimiento, con lo cual los esfuerzos deben estar encaminados a ello. Una interpretación o actuación por debajo de estos mínimos afectaría el objetivo del Derecho a la Consulta y, por lo tanto, el espíritu de la norma y el Convenio 169 de la OIT.
Es considerable también que, como establece la norma internacional y la ley aprobada, los acuerdos supongan un efecto de cumplimiento obligatorio para las partes que deben ser ejecutados de buena fe. Eso en definitiva también es garantía de un derecho que supone el respeto en el cumplimiento de acuerdos y consentimiento. Pese a ello es relevante que frente a escenarios negativos que transgredan la buena fe y las garantías de los derechos de los Pueblos Indígenas, los acuerdos puedan ser exigidos y restablecidos, como se desprende de la norma, por la vía judicial o administrativa.
Esta situación ideal dada por la buena fe, marcará la pauta que ayude a medir si los procesos de consulta cumplen con garantizar derechos o se convierten en actos procedimentales que forman parte de decisiones ya tomadas.
Institucionalización de la Consulta
La consulta como derecho colectivo, distinto a cualquier otro derecho de participación, nos propone el gran reto de institucionalizar la consulta a todo nivel y en todos los sectores del Estado y no únicamente por la exigencia de esta ley de Consulta, sino también porque, como se dijo en un inicio, el marco sigue siendo el Convenio 169 de la OIT y éste a su vez forma parte del bloque de constitucionalidad del sistema jurídico peruano, lo que supone su cumplimiento obligatorio para todos los sectores estatales.
Esta institucionalización supone también una reacción legal y procedimental sectorial para que se incorpore e implemente adecuadamente la norma a todos los sectores del Estado. En ese escenario, el INDEPA requiere una transformación legislativa y administrativa para que actúe como Organismo Técnico Especializado incorporando a los pueblos indígenas en el proceso y garantizando la materialización del derecho en políticas públicas transversales a todos los sectores del Estado en consulta y cooperación con los Pueblos Indígenas.
El espíritu de la norma no es generar un único procedimiento, ello implicaría quebrar el principio de interculturalidad que da la norma, se busca que estos sean principalmente abiertos a las formas cómo los pueblos indígenas toman y se involucran en decisiones que les podrían afectar en el marco de ley de Consulta y del Convenio 169 de la OIT. Ello en ningún caso debe ser entendido como una forma de adecuar procesos unitarios que señalen parámetros por debajo de la norma nacional e internacional.
Estos son algunos de los avances y retos que plantea esta ley, sin duda la generación de condiciones para una cultura de diálogo intercultural. El respeto de ciudadanías diferenciadas, el rol de los funcionarios públicos -entre ellos operadores de justicia-, entre otras, son pautas esenciales que debemos abordar como algunos de los desafíos que plantea esta nueva norma, lo que sin duda contribuye a la generación de relaciones sólidas y legítimas entre el Estado y los Pueblos Indígenas pero, esperemos esta vez, con un nuevo enfoque de derechos.
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* Hernán Coronado Ch. es abogado, investigador del Centro Amazónico de Antropología y Aplicación Práctica (CAAAP) y Coordinador del Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos.
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