Perú: Aspectos fundamentales para una Ley de Consulta

Por Alicia Abanto*

Si bien el derecho a la consulta es una obligación del Estado desde hace quince años, ya que el Convenio 169 de la OIT entró en vigencia en el Perú en 1995 (1), es necesario que se cuente con una ley de consulta para FACILITAR el cumplimiento de dicha obligación del Estado. Por ello, en resulta necesario desarrollar algunas ideas que entendemos centrales respecto a la regulación de dicho derecho.

Aunque el derecho a la consulta es uno de los pilares del Convenio 169 de la OIT para el debido respeto de los derechos de los pueblos indígenas, es poco el camino recorrido para conocer sus alcances, implementar las reformas necesarias para preparar al Estado y garantizar su ejercicio. No obstante su importancia y los múltiples debates que se han suscitado a su alrededor, es insuficiente lo que finalmente se ha gestionado sobre este derecho – muchas veces confundido con una participación ciudadana orientada a acciones meramente informativas –.

En este contexto, el primer aspecto central, es que la ley marco de consulta debe señalar claramente el CONTENIDO ESENCIAL de dicho derecho, estableciendo sus características. En este punto debemos tener en cuenta que el Convenio 169 de la OIT establece que la consulta obliga al Estado a desarrollar un proceso de diálogo intercultural de buena fe con los representantes de los pueblos indígenas en los casos que prevea adoptar MEDIDAS ADMINISTRATIVAS (entre ellas los proyectos de desarrollo) o LEGISLATIVAS susceptibles de afectar directamente a dichos pueblos, ya sea de manera positiva o negativa. En consecuencia, debe quedar claro que la consulta no se limita a la realización de actos meramente informativos o de recojo de opinión, sino al desarrollo de un proceso de diálogo y por tanto de intercambio de propuestas, pareceres y puntos de vista. Todo ello antes de que se adopte la decisión por el Estado.

La buena fe a la que se refiere el Convenio 169 de la OIT es un principio del derecho a la consulta por el cual tanto el Estado como los representantes de los pueblos indígenas acuden al proceso de diálogo con el deseo sincero de llegar a un acuerdo o consentimiento, en un contexto de respeto mutuo para la generación de confianza. Por ello, la consulta tiene por finalidad la búsqueda del consentimiento o acuerdo con los pueblos indígenas, y por tanto, implica que las partes desarrollen los mayores esfuerzos para alcanzar dicho resultado óptimo.

Debe considerarse también que conseguir que la consulta propicie la generación de acuerdos, requiere de un tiempo razonable, un lugar adecuado y una metodología intercultural que garantice el desarrollo del proceso de diálogo. También hace falta que las organizaciones representativas de los pueblos indígenas estén – valga la redundancia – debidamente organizadas y cuenten con legitimidad.

Desde luego, de lograr el acuerdo o consentimiento, el Estado y los pueblos indígenas deben respetarlos.

Que duda cabe, lo deseable es lograr un acuerdo o consentimiento pero hay que reconocer que esto no será posible en todos los casos, incluso luego de dedicar todo el tiempo y esfuerzo necesario. En este último supuesto corresponde al Estado adoptar una decisión, sin dejar de evaluar las propuestas de los pueblos indígenas. Sin embargo, es preciso aclarar que la necesidad de adoptar una decisión no faculta a las autoridades y funcionarios públicos a vulnerar de ninguna forma los derechos de los pueblos indígenas; al contrario, toda medida estatal debe apuntar a cumplir con los mismos, como son el derecho a la vida, a la integridad, a la tierra, al medio ambiente, a la identidad cultural, entre otros.

El Convenio 169 de la OIT no establece un derecho a veto precisamente porque el Estado no está autorizado a establecer limitaciones a los derechos de los pueblos indígenas que no estén acordes con lo establecido por nuestra Constitución Política, los Tratados de Derechos Humanos y el respeto a los principios democráticos. En caso contrario las autoridades y funcionarios públicos deben asumir la responsabilidad por las consecuencias de sus decisiones.

Adicionalmente, es necesario tener presente que, culminado un proceso de consulta, los pueblos indígenas tienen el derecho a recurrir a procedimientos administrativos o jurisdiccionales ágiles, accesibles, efectivos y eficientes en defensa de los derechos que consideren vulnerados.

En resumen, el derecho a la consulta se cumple con el desarrollo del proceso de diálogo intercultural de buena fe, sea que se logre o no un acuerdo o consentimiento, siendo siempre el respeto de los derechos de los pueblos indígenas un deber del Estado.

Un segundo aspecto central es que la ley marco debe señalar adecuadamente al SUJETO DE DERECHO: PUEBLO INDÍGENA. En este punto es fundamental que los criterios objetivo y subjetivo, establecidos por el Convenio 169 de la OIT, se tengan en cuenta para que las poblaciones indígenas andinas y amazónicas sean correctamente identificadas como pueblos, independientemente de las denominaciones que se usen en nuestro país (comunidades, campesinos, pueblos originarios, nativos, entre otros).

En la medida que el Convenio 169 no establece cuál debe ser el proceso de consulta resulta necesaria la dación de una ley marco que establezca los procedimientos adecuados teniendo siempre a la vista la finalidad de la consulta, es decir la búsqueda de acuerdos o el consentimiento. Ello permitirá que el Estado (2) cumpla adecuada y sistemáticamente con sus obligaciones.

Por dicha razón, un tercer aspecto central que no puede faltar en la ley marco es el establecimiento de la parte PROCEDIMENTAL del derecho a la consulta. En este punto la Defensoría del Pueblo efectuó una propuesta de procedimiento, mediante el Proyecto de Ley 3370-2008-DP, que –a la fecha – ha sido acogida y enriquecida por la Confederación de Nacionalidades Amazónicas del Perú (CONAP), la Confederación Campesina del Perú (CCP), la Confederación Nacional Agraria (CNA), la Coordinadora Nacional de Comunidades Afectadas por la Minería (CONACAMI) y la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana (AIDESEP).

Esta propuesta de procedimiento también ha sido recogida y mejorada en el documento final de la Mesa Nº 3 del Grupo Nacional de Coordinación y por el Dictamen aprobado por la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuano, Ambiente y Ecología.

¿Cuáles son aquellas etapas del proceso de consulta respecto de las cuales hay un amplio consenso? Las resumo a continuación.

i) Primero, se debe verificar si el acto administrativo o legislativo que se prevé emitir afectará o no los pueblos indígenas.

ii) Segundo, debe determinarse qué pueblos indígenas resultarían afectados pues ellos serán consultados a través de sus representantes.

iii) Tercero, la entidad competente de adoptar la medida debe publicar la propuesta y notificar a las instituciones y organizaciones de los pueblos indígenas que serán consultadas, brindándoles información adecuada sobre los motivos, implicancias, impactos y consecuencias de la medida.

iv) Cuarto, recibida la información, las organizaciones representativas de los pueblos indígenas deben contar con un tiempo razonable a fin de realizar una evaluación interna con sus integrantes, para luego brindar una respuesta adecuada y fundamentada al Estado.

v) Quinto, y esta es la ETAPA CENTRAL, el proceso de diálogo de buena fe entre los representantes del Estado y los representantes de los pueblos indígenas, en un clima de respeto mutuo para la generación de confianza. El resultado puede ser un acuerdo total o consentimiento, un acuerdo parcial, o puede ser que no se llegue a ningún acuerdo y por tanto no haya un consentimiento.

vi) Sexto, finalmente la Decisión. El Estado puede adoptar la medida tal como fue prevista, modificarla o desistirse de ella.

Un cuarto aspecto central que debe contemplar la ley marco es la descripción de las funciones del ORGANISMO TECNICO ESPECIALIZADO (3) en materia indígena con relación al proceso de consulta. En este punto la Defensoría del Pueblo ha propuesto que dicho organismo esté presidido por un Consejo Directivo con participación indígena pluricultural.

Asimismo, el proceso de implementación de la Ley marco requerirá de un gran esfuerzo por parte de todos los niveles de gobierno. Por ello, es necesario que el mismo sea liderado por el Organismo Técnico Especializado sobre la base de un plan de trabajo gradual y ordenado.

El derecho a la consulta es fundamental para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de todos los peruanos y peruanas. No debemos esperar más para su plena vigencia y el reconocimiento público de su alto valor.

No cabe duda, de que el diálogo deba reemplazar a todo acto violento, no sólo para lograr acuerdos y resultados perdurables, sino porque nos facilita el entendimiento del prójimo, y nos saca de los extremos dañinos que imponen la muerte y la destrucción.

Por ello, resulta necesario que la futura Ley marco desarrolle de manera integral el derecho a la consulta, establecido por el Convenio 169 de la OIT, recogiendo la propuesta consensuada de las organizaciones indígenas, y los acuerdos logrados por la Mesa Nº 3 del Grupo Nacional de Coordinación, presidida por el Poder Ejecutivo.

Notas:

(1) Aprobado por el Perú con Resolución Legislativa Nº 26253 del 05 de diciembre de 1993. Instrumento de Ratificación del 17 de enero de 1994. Depositado el 2 de febrero de 1994. Fecha de entrada en vigencia para el Perú el 2 de febrero de 1995.

(2) La consulta es una obligación del Estado (pues es el que decide las medidas administrativas o legislativas) y por tanto no es una obligación de las empresas privadas. Éstas últimas tienen que cumplir con el derecho a la participación que es un derecho más amplio de alcance público y privado.

(3) El 20 de abril del 2010, el INDEPA fue designado como un Organismo Técnico Especializado, mediante D.S. 048-2010-PCM. Está pendiente el establecimiento de su Consejo Directivo con participación pluricultural.

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* Por Alicia Abanto Cabanillas es Jefa del Programa de Pueblos Indígenas de la Defensoría del Pueblo.

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