5 de noviembre, 2011.- La semana pasada el Instituto de Defensa Legal (IDL) presentó un proyecto de reglamentación de la ley de consulta (ver aquí). Varios son los temas que deben ser tratados por la reglamentación, sin embargo, consideramos que hay algunos en los que se debe tener especial atención,
pues en ello se juega el corazón del derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas en nuestro país. Aquí un breve recuento de los mismos.
1. ¿Puede ir el reglamento más allá de la ley en aquellos casos en que esta última ha omitido desarrollar temas o incumple con el Convenio 169 de la OIT?
Hay decisiones que le corresponden al Congreso y no a la instancia encargada de emitir el reglamento, pues es una facultad que escapa a su potestad reglamentaria. El Gobierno debe reglamentar sobre temas sobre los que se ha pronunciado el legislador, pero no puede ir más allá. Como dice el artículo 118º inciso 8 de la Constitución, corresponde al Presidente de la República: “Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones”. Entonces existe un problema que deberá de afrontarse, pues la ley obvia pronunciarse sobre un conjunto de temas fundamentales indispensables para la implementación de este derecho.
Esto significa que el Poder Ejecutivo no puede ir más allá de lo que la ley de consulta establezca. En esos casos, y mientras no se ajuste la Ley de Consulta (Ley Nº 29785) al Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia vinculante que la desarrolla, deberá de aplicarse la ley y el reglamento de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos(Corte IDH) y del Tribunal Constitucional (TC).
En el caso que la ley sea incompatible con el Convenio 169 de la OIT y su desarrollo jurisprudencial vinculante, el gobierno deberá abstenerse de reglamentar las disposiciones de la ley, que de forma inconstitucional se apartan de normas de rango constitucional.
2. Precisar qué hacer con los actos administrativos o normativos no consultados.
La mayoría de los recursos mineros y petroleros han sido concesionados, por eso es necesario tocar este tema. El blindaje que hace la ley en su segunda disposición complementaria final es escandaloso e inconstitucional. Lo más razonable es, antes que declarar la nulidad de estos actos inconsultos, discutir sus efectos hasta que no se les consulte adecuadamente.
3. Insistir en que hay otras fuentes de derecho de naturaleza jurisprudencial y con fuerza normativa vinculante, que regulan los derechos de los pueblos indígenas.
Sobre esto la ley guarda silencio, a pesar que en ellas se pueden encontrar reglas valiosas y útiles que precisan el contenido constitucional protegido del derecho a la consulta. Deberá de entenderse que cuando la ley hace referencia al Convenio, está tácitamente haciendo referencia a su desarrollo jurisprudencial por la Corte IDH y por el TC peruano.
4. Los pueblos indígenas serán los que cumplan los requisitos contenidos en el artículo 1 del Convenio 169 de la OIT.
Hay que tener cuidado, pues el artículo 7 de la ley de consulta, al desarrollar el artículo 1 del Convenio, ha creado nuevos supuestos para el reconocimiento, que solo complican la identificación de los pueblos indígenas.
5. Reconocer el derecho de los pueblos indígenas a dar su consentimiento en circunstancias excepcionales.
Este derecho ha venido siendo desconocido a pesar que tiene reconocimiento en la jurisprudencia de la Corte IDH y en el propio Convenio 16 de la OIT.
6. El éxito de la consulta se juega en la calidad y objetividad de la información con que cuenten los pueblos indígenas antes de dar su opinión.
Por ello es clave que los pueblos indígenas puedan acceder, antes de dialogar con el Estado, a los Estudios de Impacto Ambiental (EIA) realizados por entes realmente independientes, técnicamente capaces, supervisados por el Estado, y que además de evaluar el impacto medio ambiental, evalúen el impacto social, cultural y espiritual de las medidas en los pueblos indígenas.
7. Los estudios de impacto ambiental deben hacerse antes y no después de la consulta previa.
En materia minera ,por ejemplo, los estudios de impacto ambiental se hacen después de la emisión de concesión minera por INGEMMET y no antes. Así no puede funcionar la consulta, pues sobre qué base los pueblos indígenas van a decidir.
8. Necesidad de resolver la incompatibilidad de funciones del órgano técnico especializado.
Si este emite una opinión técnica en primera instancia (art. 19.d de ley de consulta), no puede actuar como segunda instancia revisora (art. 9 3er párr.), pues al haber adelantado opinión carece de la independencia necesaria.
9. ¿Cuándo hay afectación directa de los pueblos indígenas?
De esto depende que se active el proceso de consulta. Se deben precisar los criterios para la consulta de medidas administrativas y medidas legislativas. El TC ha dado ciertas precisiones sobre este tema. Se puede decir e insistir que esta procederá cuando se afecten derechos de los pueblos indígenas y su ámbito territorial.
10. ¿Solo cuando se afecta derechos colectivos procede la consulta?
Resulta peculiar que los artículos 2, 3, 5, 7, 9, 13 y 15 de la ley de consulta restrinjan el derecho a la consulta a la afectación de los derechos colectivos, cuando el artículo 6 del Convenio no restringe la consulta a la afectación de estos derechos.
A diferencia de los derechos individuales, como el derecho a la vida, a un nombre propio, a la libertad de tránsito, etc., los derechos colectivos solo pueden ser ejercidos por colectividades. Es el caso por ejemplo, del derecho a sindicalizarse, a asociarse, a reunirse, a la consulta. Según esta lógica, una disposición de RENIEC que obligue a los pueblos indígenas a usar los apellidos paterno y materno, contra la costumbre de estos, al ser un derecho individual (derecho al nombre) no debería ser consultado. Esta situación podría ser salvada en todo caso, interpretando que afecta la identidad cultural de un pueblo indígena.
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* Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado con especialidad en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, con experiencia de trabajo en Derecho Parlamentario, Derechos Humanos y Acceso a la Justicia. Pertenece al Instituto de Defensa Legal (IDL) desde el año 2005 a la fecha. Se tituló en Derecho con la Tesis: “Control Parlamentario de los Decretos de Urgencia en el Perú”.
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Fuente: Publicado el 3 de noviembre de 2011 en el Portal informativo Justicia Viva: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=691
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