Ministerio de Cultura bloquea consulta previa de concesiones mineras

- De manera contraria a su mandato el Viceministerio de Interculturalidad invisibiliza a comunidades quechuas de Espinar.

Servindi, 22 de abril, 2015.- Lejos de cumplir su mandato y funciones el Viceministerio de Interculturalidad tiene la enorme responsabilidad de sembrar obstáculos a fin de impedir la aplicación de la consulta previa en las concesiones mineras y, lo que es peor, invisibilizar a las comunidades quechuas de la provincia de Espinar, en el Cusco.

Así lo sustentó el abogado constitucionalista Juan Carlos Ruiz Molleda quién describió la existencia de un "andamiaje normativo perverso" que involucra no solo a la actual gestión a cargo de Patricia Balbuena sino también a la gestión anterior.

Si bien el Ministerio de Energía y Minas es el sector responsable por no implementar la consulta previa de las concesiones mineras el sector Cultura "ha convalido medidas (...) que impiden la consulta de las concesiones mineras" apuntó.

Invisibilizar para desconocer derechos

Una clara demostración de la complicidad del sector Cultura fue agregar dos nuevos requisitos para considerar a un pueblo indígena: 1) mantener la lengua indígena y 2) permanecer en el territorio ancestral.

Tal agregado se efectuó mediante la Resolución Ministerial Nº 202-2012-MC que aprobó la Directiva Nº 03-2012/MC que regula el funcionamiento de la Base de Datos Oficial de Pueblos Indígenas u Originarios.

A ello se agrega el retraso en publicar la Base de Datos de Pueblos Indígenas que si bien tiene un carácter declarativo y referencial es empleada por el Ministerio de Energía y Minas para eludir su obligación de realizar procesos de consulta previa.

Así ocurre por ejemplo cuando el Ministerio de Cultura señala que en Cusco y Apurímac "no habría presencia de pueblos indígenas u originarios" según consta en el  oficio N° 0249-2014-DP/AMASPPI del 29 de agosto del 2014 enviada por la Defensoría del Pueblo al Viceministro de Minas.

Lo mismo ocurre cuando el Ministerio de Energía y Minas concluye que dos comunidades, una de Apurimac y otra de Huánuco, no cumplen con caracterizar o asimilarse a un pueblo indígena u originario porque "se encuentran integrados a la sociedad peruana" y "emplean el lenguaje castellano para su interacción" según detalla una Carta de la Defensoría del Pueblo.

De esta manera, la exigencia de mantener la lengua y el vínculo con el territorio, desarrollados por la Directiva del VMI, y que no figuran en los estándares internacionales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos "son utilizados para no consultar" de manera sistemática.

"¿Por qué la Base de Datos del VMI no reconocen al pueblo originario k´ana, de la provincia de Espinar o al pueblo Chumpis huilca de Chumbivilcas en Cusco como pueblos indígenas? ¿Tendrá algo que ver, que allí se encuentren algunas de las minas más grandes como Glencore y Hudvay?" se interroga el autor.

"La invisibilización de los PPII por parte del Estado -desde sus diversos ministerios-, ha sido política de Estado para justificar no solo el incumplimiento de los derechos de los pueblos indígenas, sino también para disponer de los recursos naturales que están en el territorio de los PPII" concluye Ruiz Molleda.

Minería burla el derecho de consulta

Las comunidades indígenas están en la práctica impedidas de ejercer el derecho de consulta debido a que los procedimientos están especialmente elaborados para evitar el ejercicio de este derecho.

Los plazos para notificar a las comunidades titulares del derecho de propiedad superficial de tierras donde se encuentran las concesiones mineras son muy breves y los procedimientos inadecuados, impidiéndoles ejercer este derecho esencial.

El Instituto Geológico Minero y Metalúrgico (INGEMMET) "emite concesiones mineras casi de forma clandestina, sin que se enteren oportunamente las comunidades campesinas para oponerse a ellas si así lo consideran a través de los recursos legales pertinentes."

Tal situación deja "en indefensión y en desprotección no solo el derecho al territorio y a la propiedad de las comunidades campesinas, sino también su derecho a la consulta previa".

"Nos preguntamos si el VMI conoce estos aspectos y nos gustaría saber si se encuentra realizando alguna acción que modifique esta situación grave que vulnera derechos de las comunidades en el Perú" se pregunta Ruiz Molleda.

Las concesiones mineras no se consultan

A pesar que la concesión minera es la primera decisión que afecta el derecho de propiedad sobre el territorio de comunidades campesinas y nativas, el Ministerio de Cultura, el Ministerio de Energía y Minas y el INGEMMET han cerrado filas para no consultar esta primera decisión.

La complicidad está en el Reglamento de la Ley de Consulta que circunscribe los actos que deberán consultarse solo los "actos administrativos que faculte el inicio de una actividad o proyecto”.

Posteriormente, el Ministerio de Energía y Minas restringió cada vez más la consulta hasta considerarla posible solo después de la aprobación de los estudios ambientales y de todas las autorizaciones necesarias para que dichas actividades se realicen.

Tal irregularidad fue advertida por James Anaya, ex Relator de las Naciones Unidas de los derechos de los pueblos indígenas, quién luego de visitar el Perú consideró la necesidad de revisar tal situación con el argumento de que "una concesión para eventuales actividades mineras en territorios indígenas si es una decisión susceptible a afectar los derechos de los pueblos indígenas” .

A continuación el artículo completo de Juan Carlos Ruiz Molleda:

Ministerio de Cultura bloquea la consulta previa de las concesiones mineras e invisibiliza a los PPII en Espinar

Por Juan Carlos Ruiz Molleda*

En una entrevista difundida hace dos semanas, la titular del Viceministerio de Interculturalidad (VMI) señaló que no se habían realizado procesos de consulta de actividades mineras en territorios de comunidades campesinas, pues el Ministerio de Energía y Minas (MINEM) se resiste a hacerlo y el VMI no puede sancionarlos. Sin embargo, esto es parcialmente cierto, pues tanto la actual gestión del VMI como la anterior, han adoptado medidas que obstaculizan los procesos de consulta previa de los proyectos mineros en territorios de comunidades campesinas y nativas, medidas que invisibilizan a los pueblos indígenas en el Perú; o simplemente el VMI con su silencio cómplice, ha convalido medidas del MINEM que impiden la consulta de las concesiones mineras.

1.  Según MINEM, VMI ha acreditado que comunidades campesinas en zonas de proyectos en Apurímac y Cusco NO son pueblos indígenas

Según oficio N° 0249-2014-DP/AMASPPI de fecha 29 de agosto del 2014, enviada por la Defensoría del Pueblo al Viceministro de Minas, se refiere que el Ministerio de Cultura ha señalado que las comunidades campesinas de Cusco y Apurímac, donde se encuentra importantes proyectos mineros como Constancia, por ejemplo, no son pueblos indígenas. La consecuencia es evidente, no deben ser consultados:

Analicemos a manera de ejemplo dos regiones, donde indiscutible y mayoritariamente existen comunidades campesinas que reúnen largamente los requisitos para ser considerados pueblos originarios, y a pesar de ello, el Ministerio de Cultura ha señalado que “no habría presencia de pueblos indígenas u originarios”. Esto es realmente vergonzoso. Esto denota una actitud irresponsable, que niega una realidad irrefutable, de quien debiera ser garante de derechos de las comunidades indígenas del Perú.

El proyecto minero Constancia está a cargo de la Minera Hudvay (1), y se encuentra en los distritos de Chamaca, Livitaca y Velille en la provincia Chumbivilcas, en la Región de Cusco. Todos los cusqueños saben que en la provincia cusqueña de Chumbivilcas se encuentra la población originaria descendientes del pueblo indígena “Chumpis huilcas”.

Otro ejemplo es el Proyecto minero de Antabamba, que está ubicado en la provincia de Antabamba, en la región de Apurimac, y está a cargo de Buenaventura. Esta población es claramente originaria, incluso hay quienes sostienen que es de origen aymara. Otro ejemplo, el proyecto minero Tumipampa, está a cargo de Southern, se ubica en la provincia Antabamba, en la Región de Apurímac, y ahí se encuentran los pueblos originarios quechuas.

2. VMI aprobó directiva que reconoce dos nuevos requisitos para que una comunidad campesina o nativa sea considerada como tal (2)

Según el artículo 1 del Convenio 169 de la OIT, para ser considerado pueblo indígena se deben reunir los siguientes requisitos: 1) descender de un pueblo originario, 2) conservar todas o parte de las costumbres; y 3) auto-reconocerse como parte de un pueblo con una identidad diferente de los demás. Sin embargo, el VMI agregó dos nuevos requisitos de forma arbitraria. En efecto, mediante la Resolución Ministerial Nº 202-2012-MC, se aprobó la Directiva Nº 03-2012/MC que regula el funcionamiento de la Base de Datos Oficial de Pueblos Indígenas u Originarios. Aquí se incorpora dos nuevos requisitos para ser considerado pueblo indígena: 1) mantener la lengua indígena y 2) permanecer en el territorio ancestral.

Elaboración: IDL

Estos requisitos no se encuentran en el Convenio 169 de la OIT, tampoco en la ley de consulta y su reglamento, en las sentencias del TC y la Corte IDH; de manera que, en los hechos constituyen un obstáculo para la aplicación del Convenio 169 de la OIT. Así por ejemplo, si los caucheros o los hacendados, expulsaron violentamente a una comunidad nativa o campesina de su territorio, según esta directiva, ya no es PPII, y en consecuencia, ya no se aplica el Convenio 169 de la OIT, y por consiguiente no tiene derecho a la consulta.

De igual manera, si el Estado desplazó de su territorio a comunidades nativas y campesinas para la construcción de un megaproyecto, o impuso una servidumbre para un proyecto petrolero, aprovechando que esta comunidad no había titulado su territorio, -siendo ésta una es obligación del Estado -, ya no se es PPII. De igual manera, si se perdió el uso de la lengua, -pues en este país, históricamente el Estado no ha promovido políticas multilingües-, ya no será PPII. Desconocemos la intención de los autores de esta directiva, pero en los hechos, esta directiva ha permitido en forma efectiva “invisibilizar” a los PPII en el Perú.

3. Empresas mineras utilizan directiva aprobada por VMI para no realizar procesos de consulta

A pesar que en la propia directiva se reconoce que “La Base de Datos tiene carácter declarativo y referencial. Dada su naturaleza distinta a la de un registro, no es constitutiva de derechos” (numeral 6.5), esta directiva está siendo utilizada para que MINEM eluda su obligación de realizar procesos de consulta previa. Compruébelo usted mismo en los dos párrafos de la carta de la Defensoría antes mencionada. La exigencia de mantener la lengua y el vínculo con el territorio, desarrollados por la Directiva del VMI, y que no figuran en los estándares internacionales de la Corte IDH, son utilizados para no consultar.

Estos nuevos requisitos contenidos en la Directiva del VMI, tienen objetivamente la consecuencia de “invisibilizar” de los pueblos indígenas.

4. Ministerio de Cultura aprobó Reglamento de la ley de consulta que solo da 15 días para pedir consulta previa de concesiones mineras (3)

Y como si esto fuera poco, el Reglamento de la ley de consulta, aprobado por Decreto Supremo N° 001-2012-MC por el Ministerio de Cultura, está diseñado para que los pueblos indígenas no puedan solicitar un proceso de consulta previa. En efecto, según el artículo 9.1 del mencionado reglamento, se pueden pedir consulta en tres supuestos:

1° Cuando hay un proceso de consulta iniciado, supuesto en el cual, el pedido para ser incluido debe ser realizado antes de los 15 días de publicado el plan de consulta. Lo concreto y cierto es que nadie publica planes de consulta, con lo cual es letra muerta. Pero, aun cuando se publique, solo dan 15 días para solicitar la consulta.

2° Se puede pedir consulta de una medida administrativa o legislativa que consideren pueda afectar directamente sus derechos, durante los 15 días contados desde el día siguiente de la publicación de la “propuesta” de la medida en el Diario Oficial. Esto significa que si la “propuesta de medida” ya fue publicada, no procede el pedido de consulta. Nadie publica la “propuesta” de medida, pues todos consideran que no se debe consultar, con lo cual esta norma sirve de muy poco. Pero, aun cuando se publique, solo dan 15 días para solicitar la consulta, al igual que en el supuesto anterior.

3° Si la propuesta de medida no se hubiera publicado, el derecho de petición se puede ejercer hasta antes de que se emita la medida administrativa o legislativa. Es decir, si la medida ya fue adoptada, no cabe el pedido de consulta. Las comunidades campesinas nunca se enteran de la emisión de concesiones mineras pues nunca les notifican, con lo cual tampoco se aplica este supuesto.

¿Qué hacer entonces?, ¿recurrir a procesos judiciales largos para hacer vigente el derecho a la consulta previa, con la inversión de dinero y tiempo que esto supone?

Adicionalmente, es evidente que el plazo de 15 días es muy reducido y ajustado para que la comunidad campesina o nativa, tenga la posibilidad de realizar lo siguiente:

1) conocer y entender la medida, 2) convocar a todos los miembros de la asamblea en los plazos establecidos en el estatuto, 3) estudiar y examinar las implicancias de la medida, 4) asesorarse adecuadamente, 5) debatir la presentación de la petición, 6) ponerse de acuerdo, 7) tomar decisión, 8 ) elaborar la petición en el formato establecido, 9) llevarla a Lima, y 10) presentarla en Lima en las oficinas del Ministerio de Cultura. Solo la convocatoria de una asamblea comunal demora 15 días.

Queda claro, entonces, que los 15 días es un plazo absolutamente insuficiente, sobre todo si se tiene en cuenta que estas comunidades viven en zonas rurales alejadas.

Existe un desconocimiento absoluto de los autores de esta resolución sobre el funcionamiento de las comunidades, de las barreras geográficas, culturales, idiomáticas, sociales, económicas, comunicacionales y de acceso a información de los PPII. Se insiste en legislar pensando en la realidad de Lima.

5. Los pueblos indígenas no solicitan consulta pues las concesiones mineras se expiden de espaldas a ellas sin previa notificación (4)

En efecto, de acuerdo con el Decreto Supremo N° 014-92-EM, que aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, luego de solicitado el petitorio minero por un particular, el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico (INGEMMET), publica un aviso en un diario local, dando cuenta de aquel. Ésta es la forma de notificar a las comunidades campesinas y nativas, titulares del derecho de propiedad superficial de tierras donde se encuentran las concesiones mineras. Es decir, las comunidades campesinas y nativas no tienen la posibilidad real de conocer las concesiones para solicitar la consulta de las mismas.

Pero no solo eso. Además, en estos  avisos publicados en diarios locales, en ningún momento se hace mención a la comunidad campesina afectada, ni siquiera a la ubicación de la comunidad, sólo se mencionan las cuadrículas de la concesión y el distrito donde el petitorio minero se encuentra. Si lo duda. mire las siguientes notificaciones:

Sabemos que los diarios locales no sólo tienen circulación restringida, sino que no llegan a las zonas rurales donde viven las comunidades campesinas y además, que son publicados en castellano y no en el idioma de la comunidad. Nunca hay una notificación impresa y concreta en el domicilio de la propia comunidad, solo publicaciones a través de avisos en diarios locales que jamás leen los que deberían hacerlo. De tal manera, en los hechos las comunidades campesinas no tienen manera de saber que se ha expedido una concesión, y que hay una concesión en su territorio, y menos sobre las posibilidades de formular algún recurso de oposición, en caso así lo consideren pertinente.

En otras palabras, INGEMMET emite concesiones mineras casi de forma clandestina, sin que se enteren oportunamente las comunidades campesinas para oponerse a ellas si así lo consideran a través de los recursos legales pertinentes. Todo ello deja en indefensión y en desprotección no solo el derecho al territorio y a la propiedad de las comunidades campesinas, sino también su derecho a la consulta previa. Nos preguntamos si el VMI conoce estos aspectos y nos gustaría saber si se encuentra realizando alguna acción que modifique esta situación grave que vulnera derechos de las comunidades en el Perú.

6. MINEM y Ministerio de Cultura establecieron que no se consultan las concesiones mineras sino los siguientes actos (5)

No obstante que la concesión minera es la primera decisión que afecta el derecho de propiedad sobre el territorio de comunidades campesinas y nativas, el Ministerio de Cultura, el Ministerio de Energía y Minas e INGEMMET insisten en no consultar esta primera decisión. El Estado se niega a que se consulte la decisión administrativa que expide concesiones mineras. Es más, se niega a pesar que en un inicio sí reconoció la obligación de consultar las concesiones mineras, tal como lo hizo en el artículo 14 del Decreto Supremo N° 023-2011-EM, denominado de las “Medidas administrativas materia de Consulta en el Sub-Sector Minero”. En dicha norma se reconoce, literalmente, que “Las medidas administrativas materia de Consulta son: el otorgamiento de concesiones mineras, concesiones…”.

Este retroceso puede advertirse, en primer lugar, en el Reglamento de la Ley de Consulta, aprobado por Decreto Supremo N° 001-2012-MC, el cual establece en su artículo 3.i que los actos que deberán consultarse son entre otros el “acto administrativo que faculte el inicio de una actividad o proyecto”.

Posteriormente, el Ministerio de Energía y Minas determinará normativamente cuáles serán las decisiones que consultará en los sub-sectores de hidrocarburos y minería. En minería, el Decreto Supremo N° 020-2012-EM en la parte de las disposiciones complementarias y modificatorias, y la Resolución Ministerial N° 003-2013-MEM/DM, que modificó el TUPA del sector en la parte correspondiente a los procedimientos administrativos de la Dirección General de Minería, establecerá solamente el requerimiento de consulta previa para el otorgamiento de la concesión de beneficio (antes de la autorización de la construcción) y para la autorización de inicio de actividades de exploración y explotación. Si se aprecia bien, se advertirá que la Resolución Ministerial N° 003-2013-MEM/DM, establece la consulta previa, solamente después de la aprobación de los estudios ambientales y de todas las autorizaciones necesarias para que dichas actividades se realicen. Es decir, no se consulta las concesiones mineras.

La obligación de consultar las concesiones ha sido señalada nada menos que por el ex Relator de las Naciones Unidas de los derechos de los pueblos indígenas, James Anaya, quien ha sostenido que las concesiones mineras sí afectan a los PPII. Precisó que “En relación con la postura del gobierno de realizar la consulta, sin embargo, no se contempla realizar la consulta antes del otorgamiento de la concesión minera, que es previo a todos estos momentos, bajo el supuesto que la concesión minera por sí sola no constituye una ‘autorización’ al titular para la realización de actividades mineras de exploración, explotación o beneficio de minerales.” El Relator Especial considera que esta postura debe ser revisada, porque en todo caso una concesión para eventuales actividades mineras en territorios indígenas si es una decisión susceptible a afectar los derechos de los pueblos indígenas”. (6)

7.  La invisibilización de los pueblos indígenas por el Viceministerio de Interculturalidad

La titular del Viceministerio de Interculturalidad acaba de anunciar con bombos y platillos que en el Perú existen 54 pueblos indígenas (50 amazónicos, y 4 andinos). Sin embargo, para la CEPAL, (Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), existen 85 pueblos indígenas en el Perú. Es decir CEPAL reconoce casi el doble de los PPII que el VMI. Si se duda, ver la lista de PPII para la CEPAL en la página 92 de esta publicación. ¿Por qué la Base de Datos del VMI no reconocen al pueblo originario k´ana, de la provincia de Espinar o al pueblo Chumpis huilca de Chumbivilcas en Cusco como pueblos indígenas? ¿Tendrá algo que ver, que allí se encuentren algunas de las minas más grandes como Glencore y Hudvay?

8.  A manera de conclusión: ¿A quién defiende el Viceministerio de Interculturalidad?

Si bien el MINEM es responsable por no implementar la consulta previa de las concesiones mineras en su sector, es innegable que el Ministerio de Cultura, y para ser más exacto el VMI, tiene gran responsabilidad en la omisión de consultas de las concesiones mineras, pues ha contribuido a poner obstáculos para la no realización de procesos de consulta previa; también y con su silencio cómplice, ha convalido medidas del MINEM que impiden la consulta de las concesiones mineras. No solo se trata de la gestión actual del VMI sino de la gestión anterior. Existe un andamiaje normativo perverso no solo para poner obstáculos a los PPII para que ejerzan su derecho a la consulta previa, sino lo que es peor para invisibilizarlos. La invisibilización de los PPII por parte del Estado -desde sus diversos ministerios-, ha sido política de Estado para justificar no solo el incumplimiento de los derechos de los pueblos indígenas, sino también para disponer de los recursos naturales que están en el territorio de los PPII.

Notas:

(1) Ver http://www.hudbayminerals.com/Spanish/Nuestras-operaciones-comerciales/Desarrollo/Constancia/.

(2) Ver “Federación distrital de campesinos de Cusco presenta demanda contra la directiva del Ministerio de Cultura por desnaturalizar el Convenio 169 de la OIT”. También ver "Viceministro de Interculturalidad intenta responsabilizar a IDL y a APORVIDHA de demora de publicación de la Base de Datos sobre Pueblos Indígenas".

(3) Ver “Sobre cómo el Viceministerio de Interculturalidad pone trabas a la consulta: ¿Solo 15 días para solicitarla?”. No son los únicos cuestionamientos a la ley de consulta y su reglamento.

(4) Ver: "La inconstitucional forma de notificar las concesiones mineras por parte de INGEMMET".

(5) Ver "¿Deben consultarse a las comunidades campesinas las concesiones mineras en sus territorios?"

(6) Ver: Informe del Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas, James Anaya. La situación de los derechos de los pueblos indígenas en Perú, en relación con las industrias extractivas, 2014, párrafo 40.

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Fuente: Instituto de Defensa Legal (IDL): http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1597