Urge concertar acciones a favor del derecho al consentimiento previo, libre e informado

Servindi, 19 de marzo, 2015.- Es de una necesidad histórica impostergable concertar acciones a favor del derecho al consentimiento previo, libre e informado sostiene la abogada Mónica Yriart, especializada en derecho constitucional, derechos humanos y derechos de los pueblos indígenas.

Se trata de un derecho absolutamente medular para todos los derechos indígenas conexos y para la preservación y control de sus territorios.

En un alegato jurídico a favor de este derecho y que los poderes de hecho no tienen ninguna intención de conceder la autora sugiere la necesidad de trazar una estrategia planificada y cronometrada del primer paso hasta el último, en que “el fracaso no se acepta”.

Según su interpretación el derecho al consentimiento previo, libre e informado "no tiene un futuro seguro" y se debe aprovechar un momento jurídico favorable para asumir un desafío histórico de dimensión nacional e internacional.

A continuación el artículo completo de Mónica Yriart:

El derecho al consentimiento previo, libre e informado: La necesidad de acción concertada

Por Mónica Yriart*

"Lo más atroz de las cosas malas de la gente mala es el silencio de la gente buena."

Mahatma Gandhi

El destacado abogado peruano, Dr. Juan Carlos Ruíz Molleda, afirma que el “consentimiento previo, libre e informado” es “uno de los derechos más importantes de los pueblos indígenas, como es el derecho a la libre determinación, el cual se concreta en el derecho al consentimiento”. Destaca que el derecho al consentimiento es reconocido en la normativa interna del Perú, como en sus compromisos internacionales, pero que “nadie quiere hablar” de este derecho, y el Estado lo  invisibiliza.(1)

Los enemigos del derecho a la consulta previa: una amenaza jurídica

Al derecho al consentimiento se oponen profundamente la mayoría de los oficiales del Estado peruano. También se oponen numerosos representantes de países miembros de la Organización de Estados Americanos (OEA) y  las Naciones Unidas (ONU) e influyentes abogados en el campo de derechos humanos. El presidente de Ecuador Rafael Correa exhortó a todos los 34 representantes de los 34 países miembros de la OEA, diciendo que el derecho al consentimiento definido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) era un “gravísimo” e “ilegítimo” enfrentamiento, “radical e irresponsable” a la “soberanía nacional”.(2)

El expresidente de la Corte IDH y actual Director de la prestigiosa ONG de derechos humanos, la Comisión Andina de Juristas (CAJ), enseña en clases en línea que es prohibido toda clase de “veto” indígena, cuestiona la existencia de un derecho al consentimiento, y enfatiza la importancia del crecimiento de inversión extractivista.(3) Abogados en centros de derechos humanos en Europa, publican trabajos con circulación mundial que abogan por reducir o extinguir el existente derecho al consentimiento en la CorteIDH. (4) En Perú, la viceministra de Interculturalidad anuncia que el “derecho al veto” no existe en toda oportunidad.

Por ende, no se puede dar por sentado que el actual estado y envergadura legal relativamente amplia y fuerte que tiene el derecho al consentimiento previo, libre e informado hoy en día, perdurará.(5) Sin embargo, la garantía universal y el ejercicio práctico y eficaz de este derecho es una meta distante y teorética en el Pérú actual. Empero, en nuestra opinión, este no es el momento de postergar esta visión, ni de dejar de insistir en su realización actual, ni de limitarse a estrategias tradicionales para conseguir la implementación del derecho. Se sugiere que dejar la realización de esta ambición para un futuro indefinido, sería un error que se podría lamentar en generaciones futuras.

Es el derecho al consentimiento que en el fondo controla el balance del poder entre los pueblos indígenas y el Estado, y por ende es la conquista más clave para alterar el curso de la historia de los pueblos indígenas.

Importantes acciones legales están en curso en Perú, instigados por las ONG, que desarrollan una imprescindible campaña de litigio estratégico en materia indígena. (6) Algunos de los litigios incluyen, entre muchos otros argumentos, demandas sobre el consentimiento. Empero, el Tribunal Constitucional peruano (TC), ha prohibido el consentimiento a través del concepto político del “veto”.(7) Más aún, dada la lentitud en general de los juicios, sus resultados limitados y su frecuente incumplimiento, los pueblos indígenas de Perú no pueden lograr defender sus territorios, usando solo este método, en el contexto de la velocidad estatal abrumadora en su consumo o destrucción de territorios indígenas.

El silencio sobre el derecho al consentimiento radica en que se sabe muy bien que la implementación efectiva de este derecho como está definido jurídicamente, significaría un control inédito por parte de los pueblos indígenas sobre sus territorios, frente a los megaproyectos, las empresas agropecuarias, los proyectos de infraestructura.

El derecho al consentimiento sí detendría la presente política estatal sobre los territorios indígenas. Para los pueblos que desean cooperar con tales proyectos, el derecho al consentimiento les otorgaría la posibilidad de negociar con verdadero peso y dignidad en relaciones más simétricas con el Estado y las empresas, evitar la pérdida de su libre determinación y conseguir compensación realista, de acuerdo al mercado y no a la imaginación unilateral de las empresas y el Estado.

El Pacto de Unidad de las Organizaciones de los Pueblos Indígenas del Perú va liderando en este esfuerzo en el país. En diciembre de 2014, en su Pronunciamiento del III Encuentro Nacional Frente al Cambio Climático, exigió oficialmente al Estado “la anulación de todo tipo de concesiones otorgadas dentro de los territorios de los pueblos originarios sin consulta ni consentimiento previo, libre e informado”. (8) En el 2011, declaró en una lista de “situaciones en las que el Estado requiere el Consentimiento para aprobar una medida”, declarándolos “principios mínimos, no negociables”. Estos son fundados con exactitud en la jurisprudencia y doctrina Interamericana, el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI).(9)

Los supuestos fácticos y criterios jurídicos que dan lugar al derecho al consentimiento, previo, libre e informado en el Perú: el modelo jurídico más modesto: Saramaka v. Surinam

Una piedra angular del derecho jurídico al consentimiento, que es indiscutiblemente vinculante en el Perú, es la jurisprudencia de la Corte IDH en el caso de Saramaka v. Surinam.(10) De acuerdo a Saramaka, el derecho al consentimiento surge cuando se proponen proyectos que afectarían o afectan a los territorios y recursos naturales de pueblos indígenas de tal manera que cualquiera de los siguientes criterios esté presente:

1) se perjudica el ejercicio de las costumbres y tradiciones de las cuales los pueblos dependen para su supervivencia cultural o física,

2) o, se requiere el traslado físico del pueblo

3) o, se introducen materiales o desechos tóxicos en sus territorios.(11)

Saramaka prohíbe cualquier “restricción” a los pueblos en el uso de sus territorios que “implica una denegación de las tradiciones y costumbres de un modo que ponga en peligro la propia subsistencia del grupo y de sus integrantes”. Cabe resaltar que lo que protege esta norma es  la  supervivencia del pueblo, en su territorio, y a través de sus tradiciones y costumbres. (12)

¿Por qué  es esta figura del derecho al consentimiento vinculante en Perú?

El derecho al consentimiento nace de la Constitución Política de 1993 y  de tratados internacionales ratificados por Perú e interpretados por sus autoridades jurídicas correspondientes.(13) Saramaka surge primordialmente del artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) que define el derecho a la propiedad. Este derecho es  interpretado con respecto a los derechos indígenas por la Corte IDH, que es la entidad  intérprete autoritativa de la Convención. (14) La Constitución, en su artículo 55, establece que “los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”.

La Disposición Final y Transitoria Cuarta de la Constitución dispone que “los derechos y las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad (…) con los tratados (…) internacionales sobre las mismas materias”.(15) El Código Procesal Constitucional establece: “[L]os derechos constitucionales…deben interpretarse de conformidad con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos”. (16) El Tribunal Constitucional (TC) ha sentado reiteradamente,  incluso en precedente vinculante,(17) que en el Perú  “[L]as sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) son vinculantes para todos los poderes públicos…”(18) Esto, ha dicho el TC, es “por imperio del canon constitucional”.(19) Más aún, se ha establecido que el Estado no puede invocar disposiciones de su derecho interno, como la Ley del Derecho a la Consulta previa, como justificación para el incumplimiento de normas imperativas de derecho internacional.(20) De acuerdo a este  orden jurídico, los  artículos 88 y 89 de la Constitución que garantizan a los pueblos indígenas “el derecho de propiedad sobre la tierra” y que ellos sean “autónomos… (en) el uso y la libre disposición de sus… tierras”,  deben de ser interpretados de acuerdo a la CADH y a Saramaka v. Surinam. Al  no acatar a la orden jurídica nacional Perú está en violación de su propia  jerarquía legal y del estado democrático de derecho. Cuando se trata del control indígena sobre sus territorios, esto no se puede permitir.

La implementación del derecho al consentimiento, previo, libre e informado

Se precisa una estrategia que presione y “visibilice” al Estado, nacional e internacionalmente en simultáneo, y ponga de relieve el asunto de la legalidad del derecho al consentimiento y la ilegalidad de la conducta estatal. Se precisa una campaña integral, con la meta de implementación nítidamente trazada, cronometrada, que proceda en conjunto en los planos de la ONU, del Sistema Interamericano, al nivel nacional y local, usando métodos populares, diplomáticos, y jurídicos con igual fuerza. Estos esfuerzos coordinados deben enfocarse en y definir proactivamente: 1) este único derecho 2) los mecanismos de su implementación, 3) los procesos de su funcionamiento 4) y el mecanismo para su monitoreo internacional continuo. Sería una campaña absolutamente pacífica que no se detendría hasta cumplir su implementación.

Se sugiere que solo un movimiento de la estatura de campañas históricas de Gandhi, King y Mandela podrá conquistar el derecho al consentimiento y los derechos territoriales conexos.

Mahatma Gandhi, quien liberó el pueblo de India del Imperio y fuerzas armadas inglesas, demostró que la vía menos peligrosa e infinitamente más efectiva era la acción absolutamente pacífica del pueblo. Armada con  la razón y la justicia, y una actitud pacífica absoluta, el poder ilegítimo estatal terminaba desvaneciéndose. Era una marcha ardua, pero los valores en juego la justificaban para esa y futuras generaciones. Martin Luther King Jr. en los EE. UU. y Nelson Mandela en Sud África aplicaron los mismos principios. Se sugiere que solo un movimiento de la estatura de estas campañas históricas podrá conquistar el derecho al consentimiento y los derechos territoriales conexos.

¿El derecho al consentimiento es un recurso excepcional o tiene lugar comúnmente? El primer paso es la constatación de los supuestos fácticos que dan lugar al derecho al consentimiento a través del país

La fase inicial de este movimiento requerirá la constatación, a través de un cuestionario con orientación jurídica, de las circunstancias fácticas en todos los pueblos donde existen los criterios que dan lugar al derecho al consentimiento. De esta manera se recopila un estudio jurídico que servirá de trasfondo en las relaciones con las oficinas públicas. Ahora bien, es dicho por algunos, que carecen de este tipo de evidencia, que el derecho al consentimiento surge excepcionalmente, en escasos casos. Sin embargo, una comparación de los criterios de Saramaka y el récord de conflictos socioambientales indígenas en Perú, resalta que la contaminación tóxica, la interrupción de supervivencia tradicional y el desalojo son cotidianos y no excepcionales.(21) Esta constatación usará las definiciones de “pueblos indígenas o tribales” del derecho internacional vigente en Perú, y no las normas inferiores restrictivas e incorrectas que contradicen esos estándares, y excluyen pueblos indígenas denominados “campesinos”.

Se sugiere que hoy existen nuevas vías diplomáticas enfocadas en la implementación práctica in situ de los derechos, y que corresponde acceder en el marco de estos para el apoyo, acompañamiento, visibilidad y asistencia técnica, provenientes de los fomentadores internacionales más impetuosas del Consentimiento Previo. Estos se incluyen en la ONU en la Oficina de la Relatora Especial de los Derechos de los Pueblos Indígenas, el Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas, y el Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Estos  trabajan en el Consejo de Derechos Humanos y el Consejo de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU. En la OEA están la Comisión Interamericana de Derechos Humanos  y la Relatora de la OEA de los Derechos de los Pueblos Indígenas, Rose-Marie Belle Antoine. Se acudiría a estos aliados, con la constatación de los hechos en Perú, en un orden estratégico y práctico diseñado para evitar esperas largas  y reuniones e informes que no brindan resultados concretos.

Se empieza con los aliados más firmes que son los que están en la ONU. Recordemos que el ex relator James Anaya estableció “la regla general de que no se deben realizar actividades extractivas dentro de los territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento”.(22) La Relatora actual, Victoria Tauli-Corpuz, reafirma que las “normas mínimas internacionales” comprenden “la necesidad de obtener el consentimiento (…) antes de cualquier proyecto de desarrollo en sus comunidades”.(23) El mandato de la relatora incluye el recibo de información de los indígenas y sus organizaciones, y “de examinar las formas de superar los obstáculos existentes para la plena y eficaz protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas”.(24) Se informará sobre los hechos de los casos actuales del Perú, calificando de emergencia todo caso en donde las violaciones en curso estén causando perjuicios irreparables a los derechos. Se pedirá el reconocimiento de la validez del derecho al consentimiento y una recomendación explicando normas de implementación práctica del derecho al consentimiento previo, libre e informado.

Luego se aborda a la Comisión Interamericana en el marco de un nuevo acuerdo entre el Alto Comisionado de los Derechos Humanos de la ONU y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos dirigido a la implementación práctica de los derechos in situ.(25) Anunciaron juntamente: “Nos preocupa que algunos países muestren cierta resistencia hacia el sistema regional de derechos humanos y alentamos a todos los Estados miembros de la OEA a asumir su responsabilidad”. La Presidenta de la CIDH, Tracy Robinson indicó: “Nuestra alianza es crítica para fortalecer nuestro rol en asistir a los Estados en cumplir con sus obligaciones en materia de derechos humanos y a las víctimas en el goce de sus derechos”. (26) Por ende, no se buscará un juicio tradicional que llevaría años, sino asistencia técnica directa con la ayuda de la Relatora de la OEA de los Derechos de los Pueblos Indígenas, dirigido a la implementación de normas procesales para implementar el derecho al consentimiento en Perú. Se organizará la participación de la Oficina del Sistema de la Naciones Unidas en Lima, Perú.

Es obligación de todos los órganos de la ONU, inclusive todos los órganos de la OEA, implementar plena y efectivamente la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI)

El Artículo 41 de la DNUDPI declara:

"Los órganos y organismos especializados del sistema de las Naciones Unidas y otras organizaciones intergubernamentales contribuirán a la plena aplicación de las disposiciones de la presente Declaración mediante la movilización, entre otras cosas, de la cooperación financiera y la asistencia técnica. Se establecerán los medios de asegurar la participación de los pueblos indígenas en relación con los asuntos que les conciernan."

El Artículo 42 declara:

"Las Naciones Unidas, sus órganos, incluido el Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas, y los organismos especializados, incluso a nivel local, así como los Estados, promoverán el respeto y la plena aplicación de las disposiciones de la presente Declaración y velarán por su eficacia."

Lo que se olvida es que la OEA, de acuerdo al artículo 1 de su Carta, es un “organismo regional” “dentro de las Naciones Unidas.” (27) Por ende es su obligación brindar asistencia técnica para la plena y eficaz implementación del derecho al consentimiento incondicional que forma el paradigma subyacente del DNUDPI.(28) A pesar de las negociaciones políticas que están en curso en la OEA en donde se busca un acuerdo sobre el consentimiento en una Declaración Americana Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, paradójicamente es la obligación ya existente de los órganos de la OEA de brindar sus  recursos para implementar el derecho establecido. ¿Por qué es necesario luchar para un derecho ya establecido?

Continuando con el orden de la campaña estratégica, con el respaldo de la ONU y el Sistema Interamericano, se buscará trabajar con el Estado Peruano, ahora dentro del marco de su nuevo compromiso de colaboración entre la Comisión Interamericana y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Como parte de su Plan Nacional de Derechos Humanos de 2014-2016, el 31 de Octubre 2014, los representantes de Perú se comprometieron con la CIDH a realizar un mecanismo inédito para asegurar que “todas las recomendaciones de organismos internacionales de derechos humanos se traduzcan en lineamientos para la elaboración de políticas públicas dentro de cada una de las ramas del Estado”.(29) Se comprometió a “acercarse a la Comisión” y contar con su “aliento” para este fin. (30) Se buscará inyectar el derecho al consentimiento previo y normas procesales para su cumplimiento y monitoreo en este proceso. La Comisión, en su informe sobre este acuerdo, comentó a los representantes de Perú que “los seres humanos, no la implementación de un modelo económico, deben estar en el centro de cualquier plan de derechos humanos”.(31) A través del Ministerio de Justicia y DDHH se intentará implementar normas procesales para el  derecho al consentimiento avalados por la Comisión, los dos relatores, la de la OEA y la de la ONU, en el contexto de las situaciones fácticas del Perú.

¿Qué se busca establecer en Perú concretamente?

Se busca traer de los planos internacionales y regionales 1) el reconocimiento de que el derecho al consentimiento corresponde a los hechos constatados por el cuestionario distribuido y llenado en Perú, 2) una matriz procesal de estándares para implementar y regular el derecho al consentimiento 3) un plan cronológico para el monitoreo y reportaje sobre su cumplimiento. Ahora bien, en Perú tratados de derechos humanos con rango constitucional como la CADH, interpretada por la Corte IDH en el caso Saramaka son de directa aplicación, y la existencia de disposiciones jurídicas que les contradicen no es excusa para la inaplicación de las normas internacionales.(32) Hay tres vías abiertas: implementación directa, acciones para cambiar la interpretación de normas existentes, y acciones para cambiar las normas. El espacio permite algunos ejemplos.

Perú tiene una línea de jurisprudencia de la Tribunal Constitucional (TC) que es mixta, con decisiones que fortalecen la Consulta Previa en ciertos aspectos, pero que prohíben el “veto,” es decir el Consentimiento, en el marco del Convenio 169 del OIT.(33) Existe también una sentencia de la Corte Suprema de Justicia que reconoce el principio del consentimiento y la posibilidad de la implementación del caso Saramaka, en ciertas concesiones de minería e hidrocarburos.(34) Sin embargo, la realidad es que en las cortes de menor instancia nunca se ha ordenado el cumplimiento del derecho al consentimiento. El Estado administrativo nacional tampoco. ¿Cómo influir esta obstinación ilegal que camina mano a mano con la política executiva y legislativa de expandir la inversión extractiva?

Las instancias máximas judiciales de los países pueden cambiar sus opiniones si están bajo suficiente presión internacional, política, y popular. La Corte Suprema de Justicia de Argentina, en diciembre de 2013, dio un giro de 180 grados en materia indígena, bajo la luz de investigación internacional. Las administraciones ejecutivas también pueden cambiar sus interpretaciones de las leyes y reglamentos.

El “veto” y el “consentimiento” son conceptos distintos, no sinónimos,  y no contradictorios

En litigios y en actividad administrativa y legislativa se puede sostener que el “veto” es una figura de acción  arbitraria, caprichosa y autoritaria carente de fundamento en derecho. En cambio, el derecho al consentimiento previo, libre e informado es una figura distinta, clara y firmemente ligado a criterios jurídicos sentados en Saramaka y el artículo 89 de la Constitución Política, entre otras fuentes. El derecho al consentimiento surge de supuestos fácticos definidos jurídicamente. El “veto” y el “consentimiento” entonces son conceptos distintos, no sinónimos, y no contradictorios. El consentimiento es vinculante en el sistema jurídico del Perú. Por ende, el TC, sin contradicción, podrá prohibir un “veto” y autorizar el ya vigente consentimiento.

Es menester en esta campaña no solo presionar para el cambio, pero siempre poder trazar un camino específico, razonable y práctico, para presentar al Estado y al público, que lleve a la implementación y monitoreo del derecho al consentimiento.

Similarmente, el artículo 3 de la Ley de Derecho a la Consulta Previa, y el artículo 5 (d) del Reglamento de la Ley de la Consulta Previa(35) establecen que la “finalidad” de la Consulta Previa es “alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el Estado y los pueblos indígenas”. Ahora, cuando están presente los supuestos fácticos que dan lugar al derecho al consentimiento en estas cláusulas, la palabra “finalidad” puede y debe entenderse en su sentido obligatorio, sin necesidad de alterar la Ley o el Reglamento. No importa que las normas establezcan que “la decisión final sobre la aprobación de la medida legislativa o administrativa corresponde a la entidad estatal competente”.(36) Esto es porque como afirman estas mismas normas, tanto como lo afirma la estructura jurídica constitucional, el Estado en ningún momento deja de estar sujeto en su decisión a los “derechos colectivos reconocidos en la Constitución Política del Perú y en los tratados ratificados por el Estado Peruano”.(37) Esto significa el derecho al consentimiento definido por la Corte IDH en todos casos que existen uno o más de sus criterios de aplicación. Es materia de derechos humanos fundamentales que rigen por imperio constitucional en Perú. (38) Esta disposición será susceptible a una interpretación que indicaría su correspondencia a muchas situaciones existentes en Perú en el presente.

Estas son dos de las muchas propuestas técnicas que se pueden traer a la mesa del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos para su programa de implementación “multisectorial” de derechos humanos, con el respaldo de material educativo basado en las normas de los órganos de la ONU, la Comisión Interamericana, la Relatora Interamericana sobre derechos indígenas, y el estudio de las situaciones de hecho en el Perú que corresponden al derecho al consentimiento.

El método de la campaña es traer soluciones y procesos concretos al Estado para toda etapa en un contexto de presión y publicidad pública, y respaldo de las Naciones Unidas y el Sistema Interamericano.

Conclusión

El derecho al consentimiento previo, libre e informado no tiene un futuro seguro. Se teme que el momento histórico y jurídico actual no perdure, y que los poderes de hecho no tienen ninguna intención de conceder este derecho. Empero, el derecho es absolutamente medular para todos los derechos indígenas conexos y para la preservación y control de sus territorios.

Por ende, es necesario trazar una estrategia planificada y cronometrada del primer paso hasta el último, en que “el fracaso no se acepta”, como decía Nelson Mandela, frente a la opresión del Apartheid. Si no, existe la determinación tranquila, segura, persistente, y pacífica que llevará sin ninguna duda a los pueblos a la meta, si se enfocan conjuntamente en ello. Mahatma Gandhi, quien derrotó el imperio inglés en India, opinaba que un pueblo que tiene la razón y la justicia a su lado y que se moviliza en una paz absoluta es finalmente invencible frente a cualquier poder que intente reprimirla. En mi opinión, se debe concebir esta causa en términos de las dimensiones de las causas de Mandela, Gandhi, y King porque el desafío actual es de dimensiones históricas, nacionales e internacionales.

A este artículo le seguirán apuntes adicionales sobre estrategia.