¿Qué ocurre cuando la corrupción invade el arbitraje en Perú? Según el docente y abogado Antonio Peña, desaparece la especialidad, la experiencia y la autonomía e independencia del arbitraje. Además de ejemplificar la situación de este proceso con el caso Odebrecht, comparte una serie de sugerencias, que compartimos en el siguiente artículo.
Por Antonio Peña Jumpa*
29 de mayo, 2018.- ¿Cómo entender que la potestad de administrar justicia que emana del pueblo, según la Constitución Política del Perú, y entregada a profesionales árbitros puede terminar en actos de corrupción? Las denuncias bajo titulares “árbitros comprados por Odebrecht al por mayor y al 1%” (Diario La República, 4/05/2018, página 2-3, y otros diarios), ponen en discusión la institución del arbitraje y la delegación de esta soberanía de administrar justicia, más cuando los actos de corrupción han comprometido los recursos del Estado en perjuicio de todos los contribuyentes.
Para comprender la pregunta antes planteada es importante describir brevemente la naturaleza de la institución del arbitraje. Para esto, recurrimos a cuatro preguntas y respuestas cortas:
¿Quiénes son árbitros? Cualquier persona. Entre los profesionales, lo puede ser cualquiera de los 150,000 abogados colegiados del país.
¿Quiénes pueden someter sus conflictos a un proceso de arbitraje? Cualquier persona natural o jurídica, incluidas las entidades del Estado a nivel nacional, regional y local. La controversia no tiene límite, siempre que sea de “libre disposición”.
¿Quién y cómo se eligen a los árbitros? Las propias partes del conflicto eligen sus árbitros. Dependiendo del convenio arbitral, puede ser uno o más. Lo común es que sean 3, dos elegidos por cada una de las partes, y el tercero elegido por los anteriores.
¿Quién o quiénes pagan a los árbitros? Las propias partes del conflicto pagan a los árbitros. Los honorarios son libres. Lo común es que el contrato de los árbitros se haga a través de un centro de arbitraje el mismo que tiene sus propias tarifas.
En suma, se trata de un sistema de resolución de conflictos de naturaleza privada y alternativa al Poder Judicial del Estado. Dos partes en conflicto, interesadas en resolver su controversia sobre materia patrimonial, recurren a los árbitros para que, con su especialidad y experiencia, analicen y resuelvan el conflicto en forma autónoma e independiente (imparcialmente).
Pero, ¿qué ocurre cuando una de las partes del conflicto se colude con la otra que representa un patrimonio ajeno para elegir a dos árbitros convenidos (parcializados previamente) quienes a su vez designan a un tercer árbitro (aparentemente imparcial)? El resultado es que desaparece la especialidad, experiencia y la autonomía e independencia del arbitraje.
Ello justamente es lo que ha ocurrido con la denuncia de corrupción en el arbitraje sobre controversias derivadas de contratos de obras públicas actualmente en investigación en el Ministerio Público del Perú. Una de las partes, los representantes del holding Odebrecht, se colude con la otra parte, altos funcionarios del Ministerio de Transportes y Comunicaciones del Estado, para someter conflictos derivados de un contrato de obra pública (que compromete millones de soles del erario), ante tres árbitros. Estos árbitros habrían sido elegidos y seleccionados cumpliendo con las normas formales del Estado, pero, por los hechos narrados por un colaborador eficaz, se aprecia que fueron previamente convenidos, por lo menos dos de ellos, para conseguir laudos o decisiones finales a favor de las partes coludidas.
La denuncia en investigación muestra que con mucha facilidad y complacencia los ejecutivos privados y los funcionarios públicos habrían actuado para corromper el sistema de arbitraje sin que exista alguna forma de control. Solo en el caso de una obra pública los involucrados habrían sustraído “legalmente” la suma de 240 millones de soles del erario a través de este sistema de corrupción.
Proyectando el contenido de la denuncia, los efectos se avecinan catastróficos: ¿cuántos otros contratos fueron sometidos al mismo sistema corrupto de colusión y elección convenida de árbitros en el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, en otros Ministerios y otras entidades públicas nacionales, así como en los gobiernos regionales y municipales?
¿Qué hacer?
Al margen de la investigación fiscal y judicial en marcha, y del cumplimiento de sus funciones de la Contraloría General de la República, es importante que la ciudadanía recupere su potestad de administrar justicia y participe. Así:
- Ejecutivos privados y funcionarios públicos que conocen hechos sobre estos casos deben colaborar aportándolos a las investigaciones. Esto, no solo a nivel de los ministerios o instituciones públicas nacionales, sino a nivel de los gobiernos regionales y municipales.
- Los árbitros también están llamados a colaborar: éticamente los árbitros involucrados y no involucrados están convocados a desentrañar el sistema de corrupción que afecta el arbitraje. Actividades gremiales y académicas se suman para analizar la institución del arbitraje y sus límites.
- La ciudadanía que conoce directamente los hechos deben aportarlos. Para ello, el Poder Judicial y/o el Ministerio Público deben proveer un sistema de recepción de declaraciones, reclamos o denuncias anónimas, para, a partir de los mismos, iniciar investigaciones.
La institución del arbitraje ha sido golpeada con rudeza. Recuperar su prestigio requiere incentivos a favor de los árbitros honestos, pero, sobre todo, requiere evitar la impunidad y continuidad de los actos corruptos de ejecutivos, funcionarios y árbitros involucrados.
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*Antonio Peña Jumpa es profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Es abogado, Magister en CCSS y Ph.D. in Laws.
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