Servindi, 23 de junio, 2016.- La abogada especialista Nancy Yañez,observa que la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas aprobada recientemente por la Organización de Estados Americanos (OEA) tiene aspectos regresivos respecto a la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
En un artículo difundido en el portal del Grupo Internacional de Trabajo sobre Asuntos Indígenas (IWGIA, por su sigla en inglés), Yañez explica qie las divergencias y tensiones en el Grupo de Trabajo de la Declaración Americana sobre aspectos de la soberanía, seguridad nacional e integridad territorial, entre otras, se resolvieron "limitando los derechos" de los pueblos indígenas y "socavando los contenidos de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas".
En opinión de Yañez se ha frustrado la esperanza de los pueblos indígenas de América de avanzar en el reconocimiento de sus derechos sobre la base de los avances del Sistema Interamericano de Derechos Humanos que han sido omitidos en la Declaración Americana "como resultado de la presión ejercida por los Estados para salvaguardar intereses estatales".
Nancy Yañez es abogada, licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, por la Universidad de Chile, magister en Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y ejerce actualmente como co-directora del Observatorio Ciudadano de Chile y asesora legal del Grupo Internacional de Trabajo sobre Asuntos Indígenas (IWGIA).
A continuación el análisis de la especialista publicado el 22 de junio de 2016:
OEA: Declaración vulnera derechos de los pueblos indígenas
En la 46 Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA) que tuvo lugar en la ciudad de Santo Domingo, en República Dominicana, 13 – 15 de junio de 2016, ha sido aprobada la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DADIN).
La DADIN fue aprobada por aclamación de los Estados participantes el día 15 de junio de 2016, con una exigua participación indígena. En un comunicado de prensa el organismo regional anuncia que tras 17 años de espera para los Pueblos Indígenas, finalmente la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas ha sido adoptada.
Sin embargo, este proceso que llega a su fin no es el resultado de una deliberación amplia y participativa de los Estados miembros de la OEA y los Pueblos Indígenas. En efecto, la participación indígena fue limitada a un representante por cada una de las cuatro regiones que conforman las Américas, aduciendo restricciones presupuestarias. Además, diversas organizaciones indígenas han denunciado que el proceso de negociación de las provisiones de la DADIN fue poco transparente, representando que las provisiones fueron abiertas a la discusión al final del proceso de negociación sin que se haya comunicado a los Pueblos Indígenas en forma oportuna (1).
Las deliberaciones que surgieron en el marco de la Décimo Novena Reunión de Negociaciones, la que tuvo lugar en Washington D.C., 17 - 19 de mayo de 2016, donde fue aprobado el texto final de la DADIN, se centraron en las cuestiones relacionadas con el derecho de libre determinación y el derecho a las tierras, territorios y recursos naturales de los Pueblos Indígenas. Las divergencias se manifestaron en la tensión expresada por los miembros del Grupo de Trabajo de la DADIN entre los Derechos de los Pueblos Indígenas antes referidos y las salvaguardas que los Estados plantean con relación a cuestiones de soberanía, seguridad nacional e integridad territorial, entre otras.
Acá se gesta la asimetría que denunciamos. La DADIN resuelve la tensión limitando los derechos de los Pueblos Indígenas y socavando los contenidos de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. De esta forma se quiebra el compromiso contraído con los Pueblos Indígenas, que buscaba por medio de la DADIN revertir siglos de subordinación y reafirmar en la región las obligaciones internacionales contraídas por los Estados miembros de la OEA al suscribir la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
Se ha frustrado la esperanza de los Pueblos Indígenas de América de avanzar en el reconocimiento de sus derechos. Estas expectativas se sustentaban en los indiscutibles avances del Sistema Interamericano de Derechos Humanos en materia de derechos de los Pueblos Indígenas, instancia que ha fijado claros estándares en la materia y que han sido omitidos por la DADIN como resultado de la presión ejercida por los Estados para salvaguardar intereses estatales por sobre los de los Pueblos Indígenas.
A continuación exponemos los contenidos más problemáticos de la DADIN:(2)
1. La DADIN no asume que los Estados de América son plurinacionales y multilingüe a consecuencia, precisamente, de la existencia de los Pueblos Indígenas en el seno de las repúblicas americanas. Eufemísticamente, el artículo II establece que los Estados reconocen y respetan el carácter pluricultural y multilingüe de los Pueblos Indígenas, en circunstancia que éstos, por lo general, poseen una sola cultura que aspiran a preservar para transmitir a sus futuras generaciones y son monolingües.
2. Si bien el artículo III de la DADIN reconoce que los Pueblos Indígenas tienen derecho a la libre determinación en los mismos términos de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, llama la atención que el artículo siguiente, que corresponde al IV, afirme el principio de integridad y soberanía territorial del Estado. Cabe consignar que en la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas esta norma esta al final, en el acápite de las provisiones generales, específicamente en el artículo 46.1, y que fue la presión ejercida por algunos Estados la que finalmente primó, como una estrategia de contrapeso a la libre determinación.
En la Declaración Universal de Derechos de los Pueblos Indígenas a continuación del reconocimiento del derecho a la libre determinación indígena, el artículo 4, define sus implicancias y establece que en el ejercicio de este derecho tienen el de autogobierno y autonomía sobre sus asuntos internos. El Artículo XXII de la DADIN reconoce el derecho a la autonomía y al autogobierno en iguales términos que el artículo 4 de la Declaración ONU. Como se observa este derecho está regulado en la DADIN en forma segregada respecto al derecho a la libre determinación, establecido en el artículo III analizado en el párrafo precedente.
3. El artículo VI se pronuncia sobre los derechos colectivos de los Pueblos Indígenas con una orientación integracionista. La DADIN establece en este precepto que los Estados promoverán con la participación plena y efectiva de los Pueblos Indígenas la coexistencia armónica de los derechos y sistemas de los grupos poblacionales y culturas, desperfilando la noción de pueblo y sus implicancias jurídicas para garantizar sus funciones autónomas.
4. El Artículo XVIII sobre la protección del medio ambiente, en el párrafo 6, dispone que los Pueblos Indígenas tienen derecho ser protegidos contra la deposición de residuos tóxicos o sustancias peligrosas en sus territorios. Esta norma contraviene el artículo 29.2 de la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas que establece en forma categórica que se requiere la obtención del consentimiento previo antes de almacenar materiales peligrosos en territorios indígenas.
5. Se omite en la DADIN un precepto homólogo al artículo 32.2 de la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, que dispone:
“Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conductos de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.”
Durante la negociación de las provisiones correspondientes al artículo XVIII sobre protección del medio ambiente, algunos Estados insistieron en incorporar las normas del artículo 15 del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes pero ello fue desechado por el Cónclave Indígena y no hubo consenso con los Estados para introducir el texto antes citado de la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas.
6. El artículo XXIV regula los derechos indígenas sobre los territorios, tierras y recursos naturales que tradicionalmente han ocupado, poseído o adquirido en propiedad. El artículo es problemático porque se remite al ordenamiento jurídico de cada Estado para definir la modalidad de reconocimiento y las formas de propiedad, posesión o dominio. Como contrapeso se estableció una remisión a los instrumentos internacionales pertinentes.
El párrafo 5 dispone: “Los pueblos indígenas tienen el derecho al reconocimiento legal de las modalidades y formas diversas y particulares de propiedad, posesión o dominio de sus tierras, territorios y recursos de acuerdo con el ordenamiento jurídico de cada Estado y los instrumentos internacionales pertinentes. Los Estados establecerán los regímenes especiales apropiados para este reconocimiento y su efectiva demarcación o titulación”.
La norma se remite al derecho doméstico para determinar la modalidad jurídica de la demarcación, titulación o reconocimiento de los derechos indígenas respecto a sus territorios, tierras y recursos naturales y, como señaláramos, los tipos de propiedad, en circunstancia que ello debe ser definido por los Pueblos Indígenas en ejercicio de su autodeterminación y conforme a sus propios mecanismos institucionales.
En esta materia, cabe observar que la DADIN es regresiva respecto de los estándares fijados por los órganos del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, que reconocen el derecho de propiedad ancestral indígena en base a la ocupación y le confiere preeminencia respecto de la propiedad estatal como consecuencia de su preexistencia, revirtiendo la noción de terra nullius que ha permitido la usurpación de las tierras indígenas.
La DADIN está por debajo de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que no contienen ninguna norma que se remita al ordenamiento jurídico de los Estados para definir los derechos sobre el territorio, las tierras y los recursos indígenas
Si bien el precepto, en su lógica de contrapeso, se remite a los instrumentos internacionales pertinentes, introduce con ello una ambigüedad que está lejos de ser garantista de los derechos indígenas. En efecto, pareciera equiparar el derecho nacional con los instrumentos internacionales pertinentes (Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, Convenio 169 y otros instrumentos internacionales sobre derechos humanos), obviando que éstos regulan derechos humanos y que, por tanto, tienen mayor rango jurídico y deben ser aplicados con preeminencia a la legislación nacional que regula el régimen de propiedad.
7. Otras provisiones impugnables:
- El artículo VIII se refiere al derecho a pertenecer a uno o varios Pueblos Indígenas. Este reconocimiento puede ser problemático si no se establece que la auto-identificación define la membrecía étnica y de igual modo la pluriadscripción. Así como, que los conflictos que deriven de ello deberán resolverse por medio de las instituciones propias de los pueblos indígenas y no por estructuras impuestas por el Estado a menos que los pueblos indígenas lo acepten.
- En el artículo XII dispone que las medidas de reparación por la usurpación del patrimonio indígena podrían incluir la restitución, medida que es facultativa. La Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas para paliar esto contempla que la definición de estos mecanismos de reparación se establezcan conjuntamente con los Pueblos Indígenas, lo que no figura la DADIN.
- En el artículo XXIX que regula el derecho al desarrollo, no se contempla el derecho de los Pueblos Indígenas a participar de los beneficios de la explotación que terceros realicen en sus territorios. Se contempla, párrafo 6, la restitución e indemnización como medida de mitigación frente a proyectos susceptibles de afectar la subsistencia de las sociedades indígenas, en circunstancias de que –en dichas condiciones– los proyectos serían inviables, a menos que los pueblos indígenas consientan en ello.
- En el artículo XXX, si bien se establece que no habrán actividades militares en los territorios indígenas como principio general, admite la intervención militar de los territorios por razones de interés público.
Notas:
(1) Declaración del Gran Consejo de los Crees, Actas Oficiales de la Reunión y de la Relatoría del Décimo Noveno Período de Sesiones, Grupo de Trabajo DADIN, Washington D.C. 17 – 19 mayo 2016.
(2) Las observaciones que a continuación presentamos, analizan el documento GT/DADIN/doc.334/08 rev. 12, donde se recoge la versión original inglés y español del texto de Declaración Americana de Derecho de los Pueblos Indígenas, ya que a la fecha el texto definitivo no se ha hecho público.
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* Documento elaborado por Nancy Yáñez Fuenzalida (PhD), Abogada, Universidad de Chile; Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile; Magister en Derecho Internacional de los Derechos Humanos, mención Derecho de Pueblos Indígenas, Center for Civil and Human Rights, University of Notre Dame , Estados Unidos; Doctorada en Derecho, Universidad de Chile. Asesora legal del Grupo Internacional de Trabajo sobre Asuntos Indígenas (IWGIA). Co – Directora del Observatorio Ciudadano (ONG – Chile).
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