La consulta previa de la certificación ambiental de los proyectos mineros

Celebrar consultas luego de que los EIA han sido aprobados, ocasiona que entre los pueblos indígenas y el Estado se entablen diálogos infructuosos, sobre decisiones predeterminadas. Nos da la apariencia que solamente se está cumpliendo con una mera formalidad. Aunque el Reglamento de la Ley de Consulta Previa restrinja lo que es objeto de consulta, el Estado sí tiene la obligación de consultar la certificación ambiental antes de otorgarla, a la luz del Convenio No. 169, porque sí es susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas.

Por Joyce Jamileth Herrera Castro*

9 de julio, 2019.- Los pueblos indígenas del país siempre han luchado por el respeto de su derecho a la consulta previa frente a las actividades extractivas. Un análisis sobre la implementación del deber de consulta en la legislación peruana del subsector minero revelaría la errónea identificación de las medidas objeto de consulta, y que la oportunidad de consulta ha sido implementada de manera tardía y no previa. Como se sabe, el “Convenio 169, Convenio sobre pueblos indígenas y tribales de la Organización Internacional del Trabajo” (en adelante, Convenio No. 169) establece el deber de los gobiernos de celebrar consultas cada vez que prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales (artículo 6, párrafo 1, literal a). A su vez, registra otros supuestos específicos que exigen la consulta, entre ellos, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en las tierras de los pueblos interesados (artículo 15, párrafo 2).

Sin embargo, el Decreto Supremo No. 001-2012-MC, que aprueba el “Reglamento de la Ley No. 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)” (en adelante, el Reglamento de la Ley de Consulta Previa), hace una restricción que no aparece ni en el Convenio No. 169, ni en la Ley de Consulta Previa, esto es, que solamente será objeto de consulta la medida administrativa que faculte el inicio de la actividad o proyecto de exploración o explotación de los recursos naturales; no admite que se efectúe la consulta previa antes de otorgar una concesión minera, tampoco antes de aprobar el estudio de impacto ambiental.

Al respecto, del Convenio No. 169 se desprende indiscutiblemente que debe ser objeto de consulta cualquier medida que sea susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas (artículo 6, párrafo 1, literal a), y que no debe ser consultada únicamente la medida que autoriza el programa de prospección o explotación de los recursos existentes en las tierras de estos pueblos (artículo 15, párrafo 2). Siendo esto así, el Reglamento de la Ley de Consulta Previa (artículos 3, literal i, y 6) restringe lo que es objeto de consulta, contradiciendo con ello lo que establece la propia ley que reglamenta, e infringiendo el Convenio No. 169, que constituye una importante fuente de derecho que ostenta rango constitucional. Por lo tanto, no podemos ampararnos en este reglamento si nuestro objetivo es identificar de manera idónea las medidas administrativas del subsector minero que deben ser consultadas.

el Reglamento de la Ley de Consulta Previa (artículos 3, literal i, y 6) restringe lo que es objeto de consulta, contradiciendo con ello lo que establece la propia ley que reglamenta, e infringiendo el Convenio No. 169,

Como ya ha quedado claro que no debe consultarse únicamente la medida administrativa que autoriza el inicio de actividades de exploración o explotación, podemos identificar las medidas administrativas anteriores a ésta, que están siendo aprobadas sin consulta. Para ello, debemos tener presente que la connotación de la “afectación” de la medida no es únicamente negativa, y que debe tratarse de una probabilidad, cuyos efectos pueden desarrollarse en el tiempo.

Entre varias, encontramos la certificación ambiental, que es la resolución que aprueba el estudio de impacto ambiental (EIA) de un proyecto de inversión sujeto al Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental. Es el resultado positivo de un proceso de evaluación sobre la viabilidad ambiental y social del proyecto, en su integridad; constituye un requisito obligatorio, sin el cual no es posible acceder a otros permisos o autorizaciones que faculten

A pesar de que la legislación peruana no ha considerado que la certificación ambiental de los proyectos mineros sea objeto de consulta, consideramos que sí debe ser consultada a los pueblos indígenas, antes de ser otorgada, principalmente por las siguientes razones:

Durante el desarrollo del proceso de elaboración y evaluación del EIA, necesariamente se ha tenido contacto directo con los pueblos indígenas interesados, y se ha recogido información sumamente valiosa. El contenido mínimo que deben incluir estos estudios incluye la línea base, que es el estudio de caracterización inicial de las condiciones previas al desarrollo del proyecto minero; la identificación, caracterización y evaluación de los posibles impactos ambientales y socioeconómicos; la estrategia de manejo ambiental, que implica una serie de planes (manejo ambiental, vigilancia, contingencia, compensación, gestión social, etc.); la valorización económica del impacto ambiental; la incorporación de aspectos sociales; la descripción de los mecanismos de participación ciudadana efectuados antes y durante la elaboración del estudio; entre otros.

Es decir, con toda esta información conseguimos identificar con mayor certeza los impactos y en qué grado serían afectados los pueblos indígenas, anotamos las condiciones previas en las que viven tales pueblos y tomamos conocimiento de sus prioridades de desarrollo. Pero, sobre todo, evaluamos con mayor objetividad si el proyecto minero pondrá en peligro o no su propia subsistencia física, social, cultural y económica. De ser el caso, el Estado no solo estaría obligado a celebrar consultas con estos pueblos, sino también a obtener su consentimiento. Prever oportunamente esta situación podría proteger la vida y salud de muchas comunidades.

No en vano la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su sentencia recaída en el Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam (2007), ha destacado que uno de los asuntos mínimos que deben consultar los Estados, son los resultados de los estudios previos de impacto ambiental y social. Inclusive, recomendó utilizar una novedosa guía “Akwé: Kon, Directrices voluntarias para realizar evaluaciones de las repercusiones culturales, ambientales y sociales de proyectos de desarrollo que hayan de realizarse en lugares sagrados o en tierras o aguas ocupadas o utilizadas tradicionalmente por las comunidades indígenas y locales, o que puedan afectar a esos lugares” (publicado por la Secretaría del Convenio sobre Diversidad Biológica, 2005).

Lo que se busca es hacer una correcta identificación y evaluación de los impactos, distinta a cualquier evaluación técnica y constreñida a lo que exigen las normas ambientales. De la misma manera, conforme lo indica el Convenio No. 169, los pueblos indígenas interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades (artículo 15, párrafo 2).

Otro aspecto que refuerza esta tesis, de que la certificación ambiental deba ser consultada a los pueblos indígenas antes de ser otorgada, es que durante la elaboración y la evaluación de los EIA existe la obligación de implementar mecanismos de participación ciudadana. Aquello colaboraría bastante en la construcción de un diálogo permanente entre el Estado y los pueblos indígenas, aprovechando el desarrollo de las audiencias informativas, visitas guiadas, talleres interactivos, mesas de diálogo, etc. Claro está que, estos pueblos deben acceder a información suficiente y transparente sobre cualquier aspecto del proyecto minero, en un marco culturalmente adecuado.

A su vez, como todo estudio de impacto ambiental aprobado, deberá ser sometido a su posterior fiscalización. Todos los compromisos ambientales y sociales, así como el desarrollo de los distintos planes que forman parte de la estrategia de manejo ambiental del EIA, deberán ser rigurosamente supervisados y fiscalizados por el Estado. De esta forma, se incentiva una supervisión permanente del cumplimiento de los acuerdos tomados por el Estado y los pueblos indígenas.

nos queda claro que celebrar consultas luego de que los EIA han sido aprobados, ocasiona que entre los pueblos indígenas y el Estado se entablen diálogos infructuosos, que se desarrollan sobre decisiones predeterminadas

Por otro lado, se sabe que generalmente el Estado le asigna una categoría al proyecto minero, fija cual es el EIA que deberá elaborar, y aprueba los términos de referencia correspondientes; solo después, el titular minero encargará su elaboración a una de las consultoras ambientales autorizadas. Estos términos de referencia, a los cuales deberá ceñirse el contenido del estudio, podríamos considerarlos como una propuesta del Estado sobre el contenido del estudio. Sobre esa base, los pueblos indígenas podrán participar plenamente en la identificación de impactos, así como en la elaboración de estrategias, propuestas de beneficios y posibles indemnizaciones. Además, con ello el Estado cumpliría con efectuar estudios de impacto en cooperación con los pueblos interesados, tal y como lo exige el Convenio No. 169 (artículo 7, párrafo 3). Aunque sean consultoras ambientales las que elaboren los EIA, el Estado está obligado a supervisar su actuación.

Por último, nos queda claro que celebrar consultas luego de que los EIA han sido aprobados, ocasiona que entre los pueblos indígenas y el Estado se entablen diálogos infructuosos, que se desarrollan sobre decisiones predeterminadas. Nos da la apariencia que solamente se está cumpliendo con una mera formalidad. Entonces, aunque el Reglamento de la Ley de Consulta Previa restrinja lo que es objeto de consulta, el Estado sí tiene la obligación de consultar la certificación ambiental antes de otorgarla, a la luz del Convenio No. 169, porque sí es susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas.

Te puede interesar: