El derecho a compartir beneficios

Dirigente de comunidad nativa kichwa lamista Chapajilla, ubicada en la región San Martín, presenta su queja respecto al no aprovechamiento de sus recursos, como cantera de hormigón y piedras.

Por Juan Carlos Ruiz Molleda*

6 de diciembre, 2019.- ¿Tiene una comunidad nativa derecho a beneficiarse de la extracción de hormigón en canteras dentro de su territorio?

La respuesta es que sí. Veamos:

1. ¿Cuál es el fundamento normativo?

El artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT y la décima disposición final y transitoria del Reglamento de la Ley de consulta, aprobado por D.S. 0001-2012-MC.

2. ¿En qué consiste este derecho?

El artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT, reconoce que los pueblos indígenas tienen derecho a beneficiarse de las actividades extractivas en su territorio.

3. ¿El río es parte el territorio indígena?

Esta pregunta es pertinente, pues las canteras se encuentran en el río dentro de la comunidad. Según el artículo 13.2 del Convenio 169 de la OIT, el territorio de los pueblos indígenas comprende la “totalidad del hábitat”. Es decir los ríos son parte del territorio indígena, incluso si este territorio no está titulado.

4. ¿Tiene derecho incluso cuando el territorio la comunidad no ha sido titulado?

Según el artículo 14.1 del Convenio 169 de la OIT, los pueblos indígenas tienen derecho de propiedad de los territorios que han ocupado tradicionalmente. Este derecho ha sido desarrollado por la Corte IDH en el párrafo 117 de la sentencia Xucuru vs. Brasil.

5. ¿Cómo queda este derecho si la ley general de las municipalidades dice que la extracción de canteras en los ríos son rentas de estas?

La ley general de municipalidades tiene rango legal, y no puede contradecir lo establecido en el artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT, que tiene rango constitucional. En tal sentido, esta ley debe adecuarse al artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT.

6. ¿La falta de ley de desarrollo del artículo 15.2 del Convenio 169 de la OIT justifica su cumplimiento?

Las normas de rango constitucional no sólo son normas jurídicas de la mayor jerarquía sino que son de aplicación inmediata. Como lo ha señalado el TC en el fundamento 11 y 12 de la STC No 00022-2009-PI, la vigencia de estos derechos no está condicionado a su desarrollo legislativo y reglamentario.

7. ¿Cuál es el procedimiento para exigir este derecho?

Se puede presentar una demanda de amparo contra la municipalidad pertinente, por omisión de consulta y por violación del derecho a beneficiarse. Si responden qué hay que agotar la vía administrativa (art. 5.2 del Código Procesal Constitucional), se puede invocar el caso Tarapaca (RTC No 00906-3009-PA), donde el TC interpreta que en caso de violación de derechos de pueblos indígenas, deberá entenderse que la vía es el amparo.

8. El caso de la comunidad Shapajilla

Como acá explica el Apu de la comunidad Shapajilla de nombre Alen, el municipio distrital del Pongo de Cainarachi, se niega a compartir beneficios con la comunidad nativa en cuyo territorio se encuentra la cantera de hormigón. Lo que ha ofrecido es entregarle beneficios en obras públicas, las cuales hasta ahora no se concretan. Según este apu, el municipio dice que la comunidad no tiene ningún tipo de derechos.

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*Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado de la PUCP, con especialización en derecho constitucional y Coordinador del Área de Pueblos Indígenas del Instituto de Defensa Legal (IDL).